Texto completo de la sentencia del Tribunal Supremo que ratifica las condenas del caso Las Teresitas

Fallo dictado el 26 de marzo por la Sala de lo Penal en la que confirma las penas de prisióne inhabilitación para el exalcalde de la capital tinerfeña Miguel Zerolo, el exedil de Urbanismo,Manuel Parejo, los empresarios Ignacio González Martín y Antonio Plasencia, y dos funcionarios

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RECURSO CASACION núm.: 2263/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón
del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 163/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 26 de marzo de 2019.
Esta sala ha visto los recursos de casación por quebrantamiento de
forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por
las representaciones de los acusados D. MANUEL PAREJO ALFONSO, D.
JUAN VÍCTOR REYES DELGADO, D. JOSÉ TOMÁS MARTÍN GONZÁLEZ, D.
ANTONIO RAMÓN PLASENCIA SANTOS, D. IGNACIO MANUEL CÁNDIDO
GONZÁLEZ MARTÍN, D. MIGUEL ZEROLO AGUILAR, D. PEDRO MIGUEL
GONZÁLEZ SANTIAGO y D. CARLOS ANTONIO PLASENCIA ROMERO y de
los Responsables Civiles PROMOTORA PUNTA LARGA, S. A.;
INVERSIONES LAS TERESITAS, S. L. y PROMOTORA VICTORIA, S. L.,contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife,
Sección Segunda, que les condenó por delitos de malversación de caudales
públicos y de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo
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bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el
Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por los
Procuradores/as Sra. Ibáñez Gómez respecto de José Tomás Martín González;
Sra. Romojaro Casado respecto de Manuel Parejo Alfonso; Sra. Otero García
respecto de Antonio Ramón Plasencia Santos y del Responsable Civil
Promotora Punta Larga, S. A.; Sr. Pérez Almeida respecto de Carlos Antonio
Plasencia Romero, de Pedro Miguel González Santiago y de los Responsables
Civiles Promotora Victoria, S. L. e Inversiones Las Teresitas, S. L. y de Ignacio
Manuel Cándido González Martín; Sr. Gandarillas Martos respecto de Juan
Víctor Reyes Delgado y Sra. Matud Juristo respecto de Miguel Zerolo Aguilar;
siendo partes recurridas la Acusación Popular Asociación Justicia y Sociedad
representada por la Procuradora Sra. Fernández Prieto y la Acusación Particular
Excmo. Ayuntamiento de Sta. Cruz de Tenerife representado por la Directora
General del Servicio Jurídico.Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife incoó
Procedimiento Abreviado con el nº 1739 de 2013 contra MIGUEL ZEROLO
AGUILAR, MANUEL PAREJO ALFONSO, JUAN VÍCTOR REYES DELGADO,
JOSÉ TOMÁS MARTÍN GONZÁLEZ, JOSÉ LUIS ROCA GIRONÉS, ANTONIO
RMÓN PLASENCIA SANTOS, IGNACIO MANUEL CÁNDIDO GONZÁLEZ
MARTÍN, EMILIO JOSÉ FRESCO RODRÍGUEZ, JOSÉ EMILIO GARCÍA
GÓMEZ, ANTONIO MESSÍA DE YRAOLA, JOSÉ EUGENIO DE ZÁRATE
PERAZA DE AYALA, CARLOS ANTONIO PLASENCIA ROMERO y PEDRO
MIGUEL GONZÁLEZ SANTIAGO, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia
Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha 27 de
abril de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
«Primero.- La Junta de Compensación “Playa de las Teresitas” se constituyó el día 19 de abril
de 1964, y en 1967 solicitó la declaración de “Las Teresitas” como Centro de Interés Turístico
Nacional (C.I.T.N.), con lo que se dio origen al Plan de Ordenación Urbana del C.I.T.N. de las
Teresitas. El 21 de agosto de 1967 el Ayuntamiento de Santa Cruz y la Junta de Compensación
formalizaron un Convenio mediante escritura pública denominada “Determinado Convenio y
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Cesión de Terrenos”, otorgada por la Junta de Compensación del Centro de Interés Turístico
Nacional “Playa de las Teresitas” a favor del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, en virtud
del cual la Junta de Compensación, como pago de los cincuenta millones que le correspondía
abonar como contribución a las obras que se iban a emprender, cedía al Ayuntamiento los
terrenos que forman la franja que bordea la Playa de las Teresitas, cuyo límite superior coincide
con el comienzo de la Carretera de Igueste de San Andrés, siguiendo aproximadamente la cota
20, y el inferior con la zona marítimo terrestre, haciendo un total de 63.700 metros cuadrados.
En esta escritura se estableció una cláusula en la que se reconocía el derecho de la Junta de
Compensación a recuperar los terrenos “mediante compra directa al Excmo. Ayuntamiento, el
cual se compromete a ofrecerlos a dicha Junta antes de proceder a la subasta”, dentro de los
dos años desde el comienzo de las obras y por un precio de 50 millones de pesetas. La Junta
de Compensación únicamente pagó al Ayuntamiento la cantidad de 39 millones de pesetas,
mediante tres entregas: la primera de ellas, de 7 millones de pesetas, el 18 de mayo 1970; la
segunda, de 23 millones de pesetas, el 26 de enero de 1970; y la tercera, de 9 millones de
pesetas, el 20 de enero de 1971. Quedó, por tanto, pendiente de pago la cantidad de once
millones de pesetas. Estos terrenos fueron inscritos como propiedad del Ayuntamiento en el
Inventario de Bienes Inmuebles el día 31 de diciembre de 1967, bajo el número de archivo AB
7/7, sin que, al menos antes del inicio de este proceso, hubieran causado baja en dicho
Inventario público. Tras diversos cambios en el planeamiento que se sucedieron en este período
de tiempo, el 21 de noviembre de 1986 se celebra un nuevo Convenio entre el Ayuntamiento de
Santa Cruz de Tenerife y la Junta de Compensación “Playa de las Teresitas” en el que la Junta
de Compensación reduce la edificabilidad prevista en el Plan de 1970, que pasa de un volumen
de 2.496.880 m3 a otro inferior al millón de m3, es decir, la edificación prevista se reduce en
1.500.000 m3; y, además, se renuncia a la declaración de Centro de Interés Turístico Nacional
sometiéndose al régimen ordinario de la Ley del Suelo. En ese convenio se dejan sin efecto con
carácter general las cesiones operadas en virtud del convenio de 1967, si bien se fija como
contraprestación a la renuncia de las cesiones la liquidación de la deuda de 50.000.000 pesetas
contraída por la Junta con el Consistorio relativa a aquella parte de los gastos de ejecución de
las obras de regeneración de la Playa de las Teresitas que la Junta se había comprometido a
aportar y que nunca había llegado a abonar en su totalidad, toda vez que quedaba un resto de
11.000.000 pesetas. Dicho pago no se ha realizado, al menos hasta el día de la fecha. En el
Convenio de 1986 se establecían como obligaciones de la Junta la de ceder gratuitamente los
terrenos clasificables como espacios de rehabilitación paisajística, con una superficie de
560.000 metros cuadrados, así como la de ceder gratuitamente al Ayuntamiento los terrenos
ocupados por la playa y sus accesos. Este Convenio de 1986 dio lugar a la Revisión del Plan
Parcial de las Teresitas de 21 de julio de 1988. El 19 de enero de 1.987 la Asamblea General
Ordinaria de la Junta de Compensación “Playa de las Teresitas” aprobó el Proyecto de
Compensación “Playa de las Teresitas” y lo elevó al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife
para su aprobación definitiva. El proyecto de Compensación fue aprobado por el Pleno del
Ayuntamiento el 23 de mayo de 1.989 e inscrito en el Registro de la Propiedad el 26 de junio de
1996 como una finca registral única, la numero 31.782, Libro 433, Tomo 1.841 del Registro de
la Propiedad nº 1 de esta Ciudad. La reparcelación constaba de 102 fincas con un total de
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303.076 metros cuadrados edificables, y se hacía constar que la finca número 36, denominada
“Batería Militar”, con una superficie de 17.330 m2, quedaba excluida hasta que no se produjera
su desafectación como bien de dominio público, que se produjo posteriormente por Resolución
del Ministro de Defensa de 11 de octubre de 1998. Además de esas 102 parcelas con
aprovechamiento edificable, se incluían 9 más de las que resultaba adjudicatario el
Ayuntamiento por cesión obligatoria y gratuita, y que eran las parcelas
102,104,105,106,107,108,109,110 y 111. La Revisión del Plan Parcial de 1988 fue recurrida por
la Administración del Estado y por el Grupo Socialista del Ayuntamiento, y este recurso fue
resuelto mediante sentencia Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Canarias por sentencia de fecha 11 de marzo de 1992 que declaraba nula la Revisión
del Plan Parcial de 1988. Esta sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias fue
recurrida ante el Tribunal Supremo. El mismo año en que dictó sentencia la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, por Orden de 7 de enero de 1992, fue
aprobado definitivamente el Plan General de Ordenación del municipio de Santa Cruz de
Tenerife- El PGO 1992 sometía los terrenos del Frente de Playa (polígono 3) a la detallada
regulación incluida en la ficha LA-6 del PGO; disponía que el núcleo urbano de “El Suculum”
(polígono 4) quedaba sujeto directamente a las disposiciones del PGO; establecía que, con
relación a los Valles de Las Huertas y El Cercado (polígono 5), debía tramitarse una modificación
del Plan Parcial ajustada a las instrucciones de la ficha LA-6; y modificaba los usos del ámbito
prohibiendo de forma expresa el uso residencial, con la limitada exclusión del casco urbano ya
consolidado de “El Suculum” y de la zona de Montaña Morera. Segundo.- El día 26 de junio de
1998 la sociedad Inversiones Las Teresitas SL compró a la Junta de Compensación de Playa
de las Teresitas las 101 parcelas que integraban su parcelario por la cantidad de 5.500 millones
de pesetas. Inversiones Las Teresitas había sido constituida con esta finalidad por los acusados
ANTONIO PLASENCIA SANTOS e IGNACIO GONZÁLEZ MARTÍN, propietarios de la misma al
50% por medio, respectivamente, de Promotora Punta Larga, S.A. y Promotora La Victoria, S.L.
En el acto de la compra intervinieron como apoderados CARLOS ANTONIO PLASENCIA
ROMERO y PEDRO MIGUEL GONZÁLEZ SANTIAGO, hijos respectivos de los anteriores. Tres
días después de la compra, el 29 de junio de 1998, la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Supremo dictó sentencia que revocaba la anterior del Tribunal Superior de Justicia y
declaraba la validez de la Revisión del Plan Parcial de 1988. Para poder comprar los terrenos,
Inversiones Las Teresitas, S.L. obtuvo de la entidad Caja Canarias un préstamo hipotecario de
5.600 millones de pesetas, instrumentado en escritura pública de 26 de junio de 1.998, en el que
se establecía un periodo de tres años de carencia para las amortizaciones durante los cuales la
sociedad prestataria únicamente tendría que abonar los intereses trimestralmente; y era a partir
de la fecha de 26 de junio de 2002 cuando, de forma trimestral, tenía que hacer frente, además
de a los intereses, a una amortización anual de 800 millones de pesetas. El préstamo indicado
fue cuestionado por el Banco de España. De una parte se puso en duda la existencia de una
valoración razonable del proyecto, toda vez que la valoración de las fincas realizada por TINSA
Tasaciones Inmobiliarias, S.A., y tenida en cuenta para la concesión del crédito, constituía
simplemente una estimación dado que no estaba fechada; no se había hecho ninguna
comprobación urbanística por indicación expresa de la propia Caja de Ahorros; los valores que
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en ella se hacían constar se referían al supuesto de parcelas totalmente gestionadas y
urbanizadas y a falta de solicitud de licencia para empezar a construir, situación que no se
correspondía con la realidad; e incurría en error en los metros cuadrados que se consideraban
edificables. Y de otra, porque el préstamo había sido concedido a una sociedad, Inversiones Las
Teresitas, S.L., el 50% de cuya propiedad estaba controlado por el acusado IGNACIO
GONZÁLEZ MARTÍN, consejero de la propia Caja que había votado a favor de la concesión del
préstamo. Ignacio González Martín participaba en ILT, S.A. al 50% por medio de Felipe Armas
Jerónimo, que actuaba como su testaferro. El acusado MIGUEL ZEROLO AGUILAR, Alcalde en
aquel momento de Santa Cruz de Tenerife, pese a tener pleno conocimiento de que el ámbito
de “Las Teresitas” iba a ser adquirido por ILT, S.L, y de que la operación iba a ser financiada
por Caja de Canarias, de la que era Consejero, en lo que constituía la operación crediticia mayor
de la historia de la Caja, no asistió al Consejo de Administración que autorizó el préstamo, si
bien sí estuvo presente en la sesión siguiente en la que se aprobó el acta de la anterior. Tercero.-
El 27 de octubre de 1999, el acusado MIGUEL ZEROLO AGUILAR, como Alcalde de Santa Cruz
de Tenerife, dictó el Decreto el 27 de octubre de 1999 en el que acordaba no iniciar ninguna
actuación urbanística en los terrenos del frente de la playa hasta que no se convocara y
resolviera un concurso de ideas, cuyo resultado sentaría las bases de la ordenación para la
actualización del planeamiento e instrumentos de gestión del ámbito. En las bases del concurso
se establecía, como criterio de valor preferente, “la menor edificabilidad en la zona del frente de
playa con su trasvase a otros ámbitos si fuera posible”, y se fijaba esa reducción de
aprovechamientos en el frente de playa “en como mínimo del 40%, derivándose de la misma la
correspondiente compensación, que será consensuada entre el Ayuntamiento y la Junta de
Compensación”. De este modo, se sentaban las bases de lo que iban a ser las actuaciones
posteriores. La Junta de Compensación, que en este momento controlaba ILT, S.L., mostró su
conformidad con los términos del Decreto del Alcalde, y asumió los gastos relativos a la
celebración de dicho Concurso de Ideas, que fue finalmente resuelto el 18 de septiembre de
2000 por un jurado integrado por doce personas entre las que se encontraban Jerónimo Delgado
Delgado, Presidente de la Junta de Compensación, y Mauricio Hayek Hayek, representante de
la misma. El Jurado premió el proyecto del equipo de Dominique Perrault. A partir de este
momento, a pesar de que Jerónimo Delgado y Mauricio Hayek habían votado, como
representantes de la Junta de Compensación, a favor de la propuesta de Dominique Perrault, el
Presidente de la Junta de Compensación Jerónimo Delgado Delgado, siguiendo las directrices
de los acusados ANTONIO PLASENCIA SANTOS e IGNACIO GONZÁLEZ MARTÍN, dirige
varios escritos al Ayuntamiento en los que manifiesta que el resultado del concurso no les es
vinculante (a pesar de haber mostrado su conformidad con el mismo y de haber renunciado a la
ejecución del planeamiento) y que el proyecto no es viable económicamente (a pesar de
contener un proyecto de viabilidad económica), y ofrece las parcelas del frente de la playa para
que el Ayuntamiento las adquiera por compra o por permuta, quedando patente de esta forma
que quien estaba negociando con el Ayuntamiento no era la Junta de Compensación sino los
acusados Antonio Plasencia e Ignacio González. En esta situación, y tras diversos contactos y
reuniones entre los acusados MIGUEL ZEROLO AGUILAR, MANUEL PAREJO ALFONSO,
Concejal Delegado de Urbanismo, IGNACIO GONZÁLEZ MARTÍN y ANTONIO PLASENCIA
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SANTOS, y Mauricio Hayek Hayek, a alguna de las cuales asisten los también acusados JOSÉ
EMILIO GARCÍA GÓMEZ, concejal por el Partido Popular, y EMILIO FRESCO RODRÍGUEZ,
concejal por el PSOE., se alcanza un acuerdo entre el Ayuntamiento y la Junta de
Compensación que será aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de 19 de enero de 2001 como
“Propuesta marco de colaboración entre el Excmo Ayto. de Santa Cruz de Tenerife y la Junta
de Compensación del Polígono Playa de Las Teresitas para la viabilización del desarrollo
urbanístico del Plan Parcial Las Teresitas”, para el que se utilizará como base la
“contrapropuesta de ordenación de usos, superficies y edificabilidad a realizar en la denominada
zona de Los Valles, redactada por JDA&Asociados, S.L. por encargo de la Junta de
Compensación”. Al frente de este despacho profesional se encontraba el Sr. Domínguez
Anadón. Esta propuesta marco sienta las bases del conjunto de actuaciones posteriores
(compra de terrenos, transferencia de aprovechamientos y cambios de uso) que se plasmarán
en el Convenio de 18 de septiembre de 2001: – La creación de dos zonas A y B en que se divide
el ámbito. En la zona A se integrará el “Frente de Playa”. A estos efectos se indica que “el
Ayuntamiento acepta el ofrecimiento de los terrenos del frente de playa” y que se suprimirán sus
aprovechamientos hoteleros. Para compensar esta transmisión al Ayuntamiento de las parcelas
del Frente de Playa, se acordaba que “deberá estarse a la compensación de aprovechamientos
lucrativos minorados en la cantidad que corresponda, a favor de la Junta de Compensación, una
vez cumplidas todas las obligaciones en función de lo previsto en la legislación urbanística
aplicable. Dicha compensación podrá realizarse mediante la reasignación de aprovechamientos
de la parte del Plan Parcial que en la solución definitiva tenga destino edificatorio o en cualquier
otra forma ajustada a Derecho”; y se añadía, “todo ello, una vez establecida su cuantificación y
valor, tras el pertinente estudio económico elaborado por la Gerencia de Urbanismo”. Se
establecía, con relación al promontorio en el que se encuentran las parcelas 103 y 104, de
conformidad con la propuesta Perrault, que la “Gerencia estudiará la posibilidad de establecer
aprovechamientos en dicha zona”, en clara referencia a la previsión de construcción de un hotel
en ese lugar. El resto de los terrenos formaban parte de la zona B, de destino privado. Cuarto.-
A partir de este momento, se inician por la Gerencia de Urbanismo, por orden del Sr. Parejo
Alfonso, diversas actuaciones de valoración de las parcelas del Frente de Playa, pero no se
lleva a cabo ningún estudio sobre transferencia de aprovechamientos urbanísticos o sobre el
cambio de usos del suelo y la posible incidencia de dicho cambio en el valor de los terrenos. A
estos efectos, se recaban los siguientes informes: a) En primer lugar al Departamento de
Economía de la Empresa de la Universidad Carlos III de Madrid, el cual realiza una valoración
de “la Evaluación económica de la ejecución del Plan parcial playa de las Teresitas”,
concluyendo que “el proyecto no parece viable si el precio de adquisición de los terrenos es
superior a 1.111 millones de pesetas ( 6.677.244, 48 euros). Seguidamente se encargan al
mismo departamento otros dos informes que serán presentados en fecha 20 de febrero de 2001.
El primero, sobre “valoración económica de los terrenos correspondientes al frente de playa de
Las Teresitas”, en el que se concluye que el valor de los terrenos es de 3.277.584.488 ptas; y,
el segundo, sobre “valoración económica del frente de playa conforme a la ordenación derivada
de la propuesta Perrault”, en el que se concluye que el valor de los terrenos del frente de playa
sería de 1.887.503.427 ptas. El encargo fue traslado por JUAN VÍCTOR REYES DELGADO a
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los peritos autores del informe. b) El acusado Manuel Parejo Alfonso encarga a la arquitecta
municipal Pía Oramas González-Moro, que prestaba servicio en la Unidad de Planeamiento y
Gestión de la Gerencia de Urbanismo, y que había realizado anteriormente otras valoraciones
de los terrenos (el Ayuntamiento ya había valorado la posibilidad de comprar los terrenos antes
de 1998), un informe de valoración de las parcelas del frente de playa. Este encargo se hace
con el conocimiento del jefe de la Unidad de Planeamiento y Gestión, el también arquitecto
Epifanio Gómez Sánchez. El informe de la arquitecta municipal subraya la relevancia de las
siguientes circunstancias: no se ha completado el desarrollo del planeamiento del Área, en tanto
que el Plan de Ordenación urbana establece la tramitación de una modificación del Plan parcial
conforme a las instrucciones contenidas en las fichas de ordenación detallada que no se ha
llevado a cabo; las determinaciones de la ordenación no se encuentran adaptadas a lo regulado
en el Decreto 10/2001, de 22 de enero, por el que se regulan los estándares turísticos; el sistema
de actuación establecido es el de Compensación, y no se han aprobado los Estatutos y bases,
constituido la Junta de Compensación, ni tramitado el Proyecto de Compensación conforme el
ámbito del Polígono previsto en la ordenación y las nuevas condiciones urbanísticas impuestas
por el PGO de 1992; no se han elaborado los proyectos de urbanización, y por lo tanto no se ha
completado la urbanización; no se han cedido la totalidad de los terrenos de cesión obligatoria
y gratuita, previsto en el Plan Parcial aprobado; no se han liberado de ocupantes y cargas los
terrenos de cesión obligatoria y gratuita ni llevado a cabo las demoliciones necesarias; no se
han cedido los terrenos correspondientes al 10% del aprovechamiento urbanístico; debe tenerse
en cuenta que las parcelas están afectadas por el dominio público marítimo-terrestre; y, debe
tomarse en consideración que el Ayuntamiento es propietario del 1,5349% del aprovechamiento
urbanístico. Y, concluye, que el valor de los terrenos asciende a 3.210.136.700 ptas
(19.293.310,13 €). c) Se encarga un informe de valoración al Gabinete de Tasaciones
Inmobiliarias Pool Gest, S.A., que concluye que “estimando una hipótesis de desarrollo que
permitiera cometer la urbanización en un horizonte de 20 meses (con edificación simultánea
iniciada antes de tres años), y el remate de la operación inmobiliaria en 6 años (comercialización
de las últimas unidades) se obtienen cifras del orden de 3.150 millones de pesetas como valor
de mercado del suelo (para todo el ámbito) aplicando la deducción del 10% por cesión del
aprovechamiento, el resultado refleja un valor actual de 2.835 millones”, es decir, un valor de
17.038.693 €. A pesar de que el Ayuntamiento disponía ya de tres informes periciales de
valoración, uno de ellos llevado a cabo por una arquitecta municipal adscrita al servicio de
gestión urbanística de la Gerencia de Urbanismo, los acusados MANUEL PAREJO ALFONSO,
JUAN VÍCTOR REYES DELGADO Y JOSÉ TOMÁS MARTÍN GONZÁLEZ (respectivamente
Concejal de Urbanismo, Secretario delegado de la Gerencia de Urbanismo y Gerente de
Urbanismo) insisten a la arquitecta municipal en que lo que procede es la valoración del 100%
del aprovechamiento, a lo que la arquitecta municipal responde que no se puede determinar el
valor real de mercado si no se valora la situación urbanística real de los terrenos. En esta
situación, se acuerda recabar un nuevo informe de valoración a una empresa especializada, y
entre las propuestas por la propia Sra. Oramas, Sociedad de Tasación, S.A. y TINSA, los
mencionados Sres. PAREJO ALFONSO, REYES DELGADO y MARTÍN GONZÁLEZ, deciden
recabar los servicios de Sociedad de Tasación, S.A. De este modo, el acusado JOSÉ TOMÁS
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MARTÍN GONZÁLEZ, como máximo órgano de Dirección de la Gerencia del Ayuntamiento, con
el “conforme” del acusado MANUEL PAREJO ALFONSO, encarga un cuarto informe de
valoración a la entidad Sociedad de Tasación, S.A.. En la solicitud de informe se imponen a la
empresa tasadora las siguientes hipótesis condicionantes, a pesar de que conocían que eran
falsas: que los terrenos tuvieran consolidados los aprovechamientos urbanísticos definidos en
el PGO 1992 y en el Plan Parcial de Playa de las Teresitas de 1988; que se hubiera terminado
la gestión urbanística y quedasen solo pendiente de ejecución y finalización las obras de
urbanización; que no existiesen servidumbres ni cargas urbanísticas o de cualquier otro tipo
excepto las del punto anterior; que los terrenos no se encontraran afectados por el deslinde
marítimo Terrestre de Costas; que no fuera de aplicación el Decreto 10/2001 del Gobierno de
Canarias de estándares Turísticos; que no se considerase el Decreto 4/2001 en cuanto a las
suspensiones decretadas en el ámbito de los usos turísticos ni las posibles directrices de
ordenación general y del turismo de Canarias que, a la conclusión del periodo de suspensión,
dictara el Gobierno de Canarias en cuando sus afecciones a los terrenos valorados; que los
terrenos afectados se considerasen en disposición de obtener licencias de obras directamente
según proyectos de ejecución que agotaran las edificabilidades asignadas en este momento por
el planeamiento. El informe de Sociedad de Tasación, S.A. analizaba las anteriores premisas y
concluía que las mismas no eran reales. Por ello, diferenciaba entre lo que se consideraba como
“A. Valor de mercado bajo las hipótesis indicadas en este informe” y “B. Valor de mercado
actual”; y fijaba, como valor de mercado en las hipótesis de valoración impuestas por el
Ayuntamiento -y cuya certeza el propio informe excluía- un valor de 7.789.000.000 ptas
(46.812.832,81 €). El carácter extraordinariamente perturbador de las hipótesis de valoración
que imponía el Ayuntamiento, toda vez que los técnicos de Sociedad de Tasación, S.A.
consideraban que eran inciertas y que condicionaban de forma muy intensa la valoración, llevó
al responsable de la valoración, el Sr. Estevas Guilmain, a ordenar que se incluyera un anexo
de valoración que concretara el valor económico de los terrenos en el supuesto “B. Valor de
mercado actual” que el cuerpo principal del informe ya identificaba, y que se concretó en la
cantidad de 3.079 millones de pesetas (18.505.163 €). Quinto.- El expediente administrativo
correspondiente a la operación de compra de los terrenos fue incoado por el Secretario
Delegado de la Gerencia, el acusado JUAN VÍCTOR REYES DELGADO, el día 2 de abril de
2001, a pesar de que esta resolución, firmada por el acusado MANUEL PAREJO ALFONSO se
dictaba “en ejecución del acuerdo del Pleno Municipal adoptado en sesión ordinaria celebrada
el 19 de enero de 2001”. A este expediente no serán incorporados ninguno de los informes de
valoración realizados por la Universidad Carlos III; ni el informe de valoración realizado por la
arquitecta municipal Sra. Oramas; ni el informe de Gabinete de Tasaciones Inmobiliarias Pool
Gest, S.A. Únicamente se incorpora inicialmente a este expediente el informe elaborado por
Sociedad de Tasación, S.A., si bien sin incluir el anexo que contenía la valoración económica
del supuesto “B. Valor actual de mercado”. En el expediente administrativo se incluirá también
un informe de valoración aportado por los propietarios de los terrenos, los acusados ANTONIO
PLASENCIA SANTOS e IGNACIO GONZÁLEZ MARTÍN. Se trata, en este caso, de un informe
de tasación que parte de que se trata de parcelas “urbanas con el proceso de gestión urbanística
completado, planeamiento urbanístico aprobado definitivamente e infraestructuras suficientes”,
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presupuestos éstos inciertos y que no se correspondían con la realidad. El informe atribuía al
frente de playa un valor de 12.740 millones de pesetas. En esta situación, se decide, con
intervención al menos de los acusados MIGUEL ZEROLO AGUILAR y MANUEL PAREJO
ALFONSO incluir en el expediente una tercera tasación dirimente que ofrezca un punto
intermedio entre la valoración de Sociedad de Tasación, S.A. que aportaba el Ayuntamiento (y
de la que había sido eliminada la valoración correspondiente al “valor de mercado actual”), de
7.789 millones de pesetas; y la valoración de 12.740 millones de pesetas que habían aportado
los vendedores, los acusados ANTONIO PLASENCIA SANTOS e IGNACIO GONZÁLEZ
MARTÍN. Para ello, el acusado MIGUEL ZEROLO AGUILAR, Alcalde de Santa Cruz, manifiesta
que, como Consejero de la Caja de Canarias, tiene conocimiento de la existencia de una
valoración de los terrenos del frente de playa realizada por TINSA para la Caja que puede ser
incorporada al expediente. Sin embargo, esta tasación no existía: en realidad se trataba de una
tasación del frente de playa que había sido emitida por TINSA el 9 de marzo de 2001 por cuenta
de ILT, S.L., en la que el Sr. Domínguez Anadón había sido designado como contacto entre el
cliente solicitante y los tasadores; las hipótesis de valoración fueron modificadas sin justificación
por los tasadores respecto de las hipótesis asumidas por TINSA en sus valoraciones anteriores
de los terrenos; y el acusado MANUEL PAREJO ALFONSO llegó a reunirse con los tasadores
de TINSA para fijar las hipótesis o condicionantes de partida de la valoración. Esta tasación se
incorporará al expediente administrativo como una tasación objetiva e independiente realizada
por TINSA para la Caja de Canarias, y a tal fin el acusado MIGUEL ZEROLO AGUILAR se
servirá de la ayuda de Rodolfo Núñez, Presidente de la Caja de Canarias, que se prestará a
presentar esa tasación de TINSA como propia de la Caja y con una fecha de emisión posterior,
de 19 de junio de 2001. Esta tasación de TINSA fue presentada en el Ayuntamiento por los
tasadores de TINSA Sres. Risco Ceniceros y Lorente Martínez en una reunión a la que asistieron
también los acusados MANUEL PAREJO ALFONSO, JUAN VÍCTOR REYES DELGADO, JOSÉ
TOMÁS MARTÍN GONZÁLEZ e IGNACIO MANUEL CÁNDIDO GONZÁLEZ MARTÍN, el propio
Presidente de Caja Canarias Rodolfo Núñez, el asesor jurídico de la Junta de Compensación,
Sr. Hayek Hayek (que continuaba cumpliendo estas funciones tras la compra de los terrenos por
ILT), la Sra. Oramas y su jefe, Epifanio Gómez Sánchez. En esta reunión la Sra. Oramas no
realizó manifestación alguna, al haberle sido prohibido expresamente por el Sr. Parejo Alfonso
manifestar su opinión. Sexto.- En estas fechas se llevó a cabo la redacción del borrador de lo
que sería luego el Convenio de 18 de septiembre de 2001, en el que: se acordaba la creación
de dos zonas, la Unidad A, pública, en la que se iban a incluir los terrenos del frente de playa y
la parcela 103, y la Unidad B, privada, con el resto del ámbito; la adquisición de las parcelas del
frente de playa por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife por una cantidad de 8.750
millones de pesetas, de la que el 65% se pagaría a la fecha de la escritura, y el 35% restante
dentro de los seis meses posteriores a la firma; la ordenación del frente de playa (que el
Ayuntamiento adquiría) conforme a la propuesta Perrault, suprimiéndose sus aprovechamientos
hoteleros; la transmisión por la Junta de Compensación de la parcela 103 al Ayuntamiento (esta
parcela no había sido adquirida por ILT), si bien privada de todos sus aprovechamientos
urbanísticos, que se transferían a las parcelas 12 y 13, propiedad de ILT, S.L. El Convenio
incluía también la modificación de los usos autorizados en la zona B, privada: el PGO 1992
RECURSO CASACION/2263/2017
10
había prohibido los usos residenciales en todo el ámbito, con la limitada excepción del núcleo
urbano de “El Suculum”, excluido ahora, y de la ladera de Montaña Morera; los usos turísticos
se encontraban en estas fechas afectados por la moratoria turística hasta la entrada en vigor del
Plan Insular de Ordenación Territorial (PIOT); y el PIOT, que fue aprobado definitivamente el 16
de octubre de 2002 no incluía “Las Teresitas” dentro de los ámbitos de referencia turística, lo
que impedía materializar los aprovechamientos hoteleros. En estas circunstancias, y sin que se
realizara ningún estudio de valoración del interés público que pudiera justificar el cambio radical
de usos del ámbito, se acordaba en el Convenio una modificación del PGO que pasaba a
autorizar la edificación residencial intensiva en las parcelas de la unidad B del ámbito, propiedad
de los acusados ANTONIO PLASENCIA SANTOS e IGNACIO GONZÁLEZ MARTÍN. Este
cambio se materializó en una modificación puntual del PGO aprobada en 2005 que posibilitó la
venta de estos terrenos a un tercero por una cantidad declarada de 92 millones de euros.
Asimismo, el convenio incluía la transferencia de un total de 24.410 m2 de aprovechamientos
públicos a fincas cuya propiedad conservaban los acusados ANTONIO PLASENCIA SANTOS
e IGNACIO GONZÁLEZ MARTÍN. El valor de estos aprovechamientos en noviembre de 2011
ascendía a la cantidad de 9.159.884,67 euros. El Ayuntamiento no recibió compensación alguna
por esta transferencia. Tampoco, el incremento de valor de los terrenos de la Unidad B motivado
por el cambio de planeamiento (usos) que incluía el convenio fue objeto de estudio económico
ni valorado en la operación. Los acusados ANTONIO PLASENCIA SANTOS e IGNACIO
GONZÁLEZ MARTÍN prestaron su conformidad al borrador de Convenio por medio de sus
respectivos hijos, los también acusados CARLOS ANTONIO PLASENCIA ROMERO y PEDRO
MIGUEL GONZÁLEZ SANTIAGO, que lo hicieron en presencia del Secretario del Ayuntamiento,
José Eugenio de Zárate Peraza de Ayala. Séptimo.- En el proceso de aprobación del Convenio
fueron recabados los siguientes informes de funcionarios públicos: 1) El acusado JUAN VÍCTOR
REYES DELGADO, en su condición de Secretario Delegado de la Gerencia de Urbanismo,
emitió informe favorable en fecha 11 de julio del 2001 con el objeto de dar legitimidad al
convenio. En este informe, al referirse al proceso de fijación del precio, ocultaba la existencia de
los tres informes emitidos por la Universidad Carlos III, del informe emitido por la arquitecta
municipal Sra. Oramas, del informe emitido por Gabinete de Tasaciones Pool Gest, S.A. y del
anexo de valoración realizado por Sociedad de Tasación, S.A., para concretar el valor real de
mercado de los terrenos del frente de playa. El informe se refería únicamente a la valoración
mutilada de Sociedad de Tasación, S.A., a la valoración de la UPC aportada por los vendedores,
los acusados ANTONIO PLASENCIA SANTOS e IGNACIO GONZÁLEZ MARTÍN, y al informe
de TINSA de fecha 19 de junio de 2001, que se correspondía en realidad con la tasación de 9
de marzo de 2001 hecha por cuenta de ILT, S.L. El informe tampoco contenía referencia alguna
a las transferencias de aprovechamientos o a los cambios de usos que se introducían y que
suponían un profundo cambio en el planeamiento y que tenían una incidencia extraordinaria en
el valor del suelo. Consciente de que el art. 11 del Reglamento de Bienes de Entidades Locales
(RBEL; RD 1372/1986, de 13 de julio) exigía la emisión de un informe de valoración por un
funcionario público, el acusado JUAN VÍCTOR REYES DELGADO, ayudado en ocasiones por
JOSÉ TOMÁS MARTÍN GONZÁLEZ, había ejercido una intensa presión sobre la arquitecta
municipal Sra. Oramas para que ésta asumiera las conclusiones de las valoraciones unidas al
RECURSO CASACION/2263/2017
11
expediente. Ante la negativa reiterada de la Sra. Oramas, JUAN VÍCTOR REYES DELGADO
realizó, con la asistencia del entonces responsable del área económica del Ayuntamiento, el
difunto Sr. García López de Vergara, un informe en el que daba por buenas las hipótesis de
valoración del informe de TINSA -a pesar de que sabía que no se correspondían con la realidady
en el que el Sr. García López de Vergara daba cuenta de la corrección de los cálculos
económicos realizados en la tasación. 2) En la misma fecha, el Secretario del Ayuntamiento,
José Eugenio de Zarate y Peraza de Ayala, emitió un informe jurídico relativo al Convenio e
informó favorablemente al mismo, si bien incluyendo algunas recomendaciones jurídicas. 3) El
16 de julio del 2001, se emitió informe por Antonio Messía de Yraola, Interventor del
Ayuntamiento, y por el acusado LUIS ROCA GIRONES, Interventor Delegado de la Gerencia de
Urbanismo, quienes tenían encomendada la función de control y fiscalización de la gestión
económica, financiera y presupuestaria. Este informe no formuló reparos al acuerdo de compra
de los terrenos, si bien mostraba algunas reservas con relación a alguno de sus elementos:
subrayaba que de los informes disponibles, el emitido por Sociedad de Tasación, S.A. resultaba
el más consistente, y aludía a las reservas que el mismo mostraba con relación a las hipótesis
de valoración. Sin embargo, el informe asumía que la corrección de estas hipótesis de valoración
había sido avalada por el Secretario Delegado de la Gerencia, JUAN VÍCTOR REYES
DELGADO. El informe también destacaba el hecho de que se fijara un precio superior al
señalado en el informe de Sociedad de Tasación, S.A. (a pesar de que éste venía a resultar el
informe más solvente para los Interventores); y hacía constar que el art. 11 RBEL reservaba a
personal funcionario la valoración de los terrenos, y que lo más correcto habría sido la valoración
por un arquitecto municipal. Sin embargo, los interventores asumían que este requisito legal
podía darse por cumplido a la vista de que se trataba de una compleja valoración de un conjunto
de terrenos realizada por tres tasadores cuyas hipótesis de valoración eran avaladas por el
Secretario Delegado de la Gerencia, el acusado JUAN VÍCTOR REYES DELGADO, y la
corrección económica de los cálculos había sido confirmada por el jefe del área económica del
Ayuntamiento, el Sr. García López de Vergara. 4) El acusado JOSÉ TOMÁS MARTÍN
GONZÁLEZ, en su condición de Gerente de la Gerencia de Urbanismo, con la finalidad de dar
mayor cobertura al Convenio previamente pactado redactó y firmó la memoria explicativa y
justificativa del Convenio Urbanístico el 17 de julio de 2001. El Concejal de Urbanismo MANUEL
PAREJO AFONSO dio el visto bueno a su contenido. La memoria justificaba el precio de 8.750
millones de pesetas silenciando la existencia de los otros informes de valoración de los que
tenía conocimiento; y omitía cualquier referencia al cambio radical del planeamiento de la unidad
B (el cambio de usos), a la transferencia de aprovechamientos, o cualquier análisis sobre la
valoración real del frente de playa, de los aprovechamientos transferidos o de la incidencia del
cambio del planeamiento en el valor de los terrenos de la parte privada. Octavo.- Una vez
conseguidos todos los informes favorables, los acusados MIGUEL ZEROLO AGUILAR y
MANUEL PAREJO AFONSO, Alcalde y Concejal de Urbanismo, dieron las instrucciones
precisas para que se procediera a la aprobación del Convenio y a la compra de los terrenos por
parte del Ayuntamiento de manera inmediata. Con esta finalidad, se convocó una sesión
extraordinaria y urgente de la Comisión Informativa conjunta de Urbanismo y de Economía el 18
de julio del 2001, que fue presidida por el Alcalde de Santa Cruz de Tenerife, MIGUEL ZEROLO
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AGUILAR, y a la que asistieron entre otros concejales, los acusados, MANUEL PAREJO
ALFONSO, JOSÉ EMILIO GARCÍA GÓMEZ, y EMILIO JOSÉ FRESCO RODRÍGUEZ. En esa
sesión se encontraban también presentes, en su condición de asesores y como autores de los
informes técnicos que constaban en el expediente, José Eugenio de Zárate Peraza de Ayala
(Secretario General del Ayuntamiento), Antonio Messía de Yraola (Interventor General), JOSÉ
TOMÁS MARTÍN GONZÁLEZ (Gerente de Urbanismo), JUAN VÍCTOR REYES DELGADO
(Secretario Delegado de la Gerencia de Urbanismo) y JOSÉ LUIS ROCA GIRONÉS (Interventor
Delegado de la Gerencia de Urbanismo). El Sr. FRESCO RODRÍGUEZ preguntó expresamente
si el expediente estaba íntegro, si habían sido incluidos todos los informes de valoración y si los
informes técnicos del Secretario y del Interventor eran positivos. Todas estas preguntas fueron
respondidas afirmativamente por los Sres. PAREJO ALFONSO y REYES DELGADO en
presencia del Alcalde Sr. ZEROLO AGUILAR, a pesar de que todos ellos sabían que las
hipótesis de valoración de los informes eran falsas y que estaban ocultando los informes de
valoración emitidos por la Universidad Carlos III, por el Gabinete de Tasaciones Inmobiliarias
Pool Gest, por la arquitecta municipal, así como una parte del informe de Sociedad de Tasación,
S.A. El texto del convenio fue aprobado por unanimidad. No consta que los concejales que
votaron favorablemente (con la excepción del acusado MANUEL PAREJO ALFONSO y la del
Alcalde, MIGUEL ZEROLO AGUILAR) fueran conocedores o participes del plan urdido, pues
obraron simplemente en consonancia con los informes técnicos y jurídicos que acompañaban
al expediente y de acuerdo con sus respectivos portavoces. En esa misma sesión de la Comisión
Informativa conjunta de Urbanismo y Hacienda se puso de manifiesto la insuficiencia de fondos
presupuestarios para hacer frente a la adquisición de las parcelas del denominado Frente de la
Playa. Ello hizo necesaria la tramitación urgente de un expediente de modificación
presupuestaria para que la Gerencia de Urbanismo pudiera hacer frente a los compromisos
contraídos por el Convenio. Para el pago eran necesarias unas altas de crédito por importe de
8.858.703.416 pesetas, que fueron en parte financiadas con la baja o anulación de partidas no
comprometidas que se estimaron reducibles sin perturbación del servicio respectivo. Como esas
partidas eran insuficientes se dispuso del remanente líquido de Tesorería procedente del último
ejercicio liquidado y, por último, se acudió a una operación de crédito (préstamos recibidos fuera
del sector público a medio y largo plazo) por importe de 3.062.500.000 pesetas. Una vez
obtenido el acuerdo de la Comisión Informativa conjunta de Urbanismo y de Economía se
convocó el Pleno del Ayuntamiento a sesión extraordinaria y urgente que se celebró el 23 de
julio del 2001, y en la que el Pleno mostró conformidad al texto aprobado por el Consejo de
Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo a fin de que pudiera suscribirse el
Convenio Urbanístico para la reordenación del ámbito del Plan Parcial Playa de las Teresitas,
junto con las modificaciones presupuestarias acordadas. De este modo, la aprobación del
Convenio y la compra fueron sometidas al Pleno del Ayuntamiento y aprobadas por unanimidad
el día 23 de julio de 2001. El gasto que suponía la compra de las parcelas del frente de playa
por 8.750 millones de pesetas hizo necesario aprobar una modificación y ampliación del
presupuesto municipal para hacer frente a la compra de los terrenos. Noveno.- Tras su
aprobación por el Pleno, el Convenio fue firmado finalmente el 18 de septiembre de 2001. Por
parte del Ayuntamiento fue suscrito por el acusado MIGUEL ZEROLO AGUILAR, como Alcalde,
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y por el también acusado MANUEL PAREJO ALFONSO, como Consejero Director de la
Gerencia Municipal de Urbanismo. Por el lado de los particulares fue firmado por Jerónimo
Delegado Delgado, como Presidente de la Junta de Compensación del Polígono Playa de las
Teresitas, y por los acusados PEDRO MIGUEL GONZÁLEZ SANTIAGO y CARLOS ANTONIO
PLASENCIA ROMERO en nombre y representación de la entidad mercantil Inversiones Las
Teresitas S.L.El Convenio fue posteriormente publicado en el Boletín Oficial de la Provincia, y
sujeto a un trámite de información pública durante el plazo de 20 días. La compraventa fue
ejecutada de forma inmediata, y de hecho se formalizó el mismo día 18 de septiembre mediante
escritura pública otorgada por la entidad Inversiones Las Teresitas S.L. a favor del Ayuntamiento
de Santa Cruz de Tenerife, que adquiría las parcelas CS-1,RH-2,RH-3,RH-4,RH-5,CP-6,RH-
7,RH8,
RH-9, RH-10 y RH-11 a cambio del pago de un precio de 8.750 millones de pesetas. La
parte vendedora reconocía haber recibido 5.687.500.000 pesetas del precio; y, con relación a la
parte restante, 3.062.500.000 pesetas, se acordaba que sería abonada a los vendedores dentro
de los seis meses siguientes a la firma de la escritura. El mismo día, el 18 de septiembre, se
otorgó escritura de cancelación parcial de la hipoteca otorgada por la Caja General de Ahorros
de Canarias a favor de la entidad Inversiones Las Teresitas S.L. El valor de los terrenos en el
momento de su compra, sin tomar en consideración el hecho de que el Plan Insular de
Ordenación Territorial excluía “Las Teresitas” de los ámbitos de referencia turística, ni el carácter
potencialmente litigioso de la propiedad de parte de los mismos derivado de la titularidad por el
Ayuntamiento de los derechos adquiridos con los Convenios de 1967 y 1986, era de
aproximadamente 3.000 millones de pesetas (18.030.363,13 €), toda vez que venía
condicionado por el deslinde de costas, la existencia de cesiones pendientes, la aplicación de
la normativa de estándares turísticos y la moratoria turística. El pago del precio se ejecutó
también de forma inmediata. El Teniente de Alcalde, José Alberto Díaz Estébanez de León, dictó
una resolución a favor de la Gerencia Municipal de Urbanismo por la que disponía la autorización
del gasto así como la disposición y reconocimiento de la obligación derivada del mismo, que
ascendía a 5.687.500.000 pesetas; y dispuso la correspondiente transferencia a la Gerencia de
Urbanismo. Esta operación contable tiene lugar en fecha 17 de septiembre del 2001. Un día
después, 18 de septiembre del 2001 (día en que se produce la compraventa y la cancelación
parcial de la hipoteca), el acusado LUIS ROCA GIRONÉS, Interventor Delegado de la Gerencia
de Urbanismo, endosó el cheque recibido del Ayuntamiento (Caja Canarias nº 3.703.375, por
importe de 5.687.500.000 pesetas, y de fecha 17 de septiembre del 2001) a favor de Inversiones
Las Teresitas S.L., que cedió este medio de pago a la Caja de Ahorros de Canarias para la
liquidación parcial del préstamo (y sus intereses vencidos y no satisfechos). Décimo.- La
compraventa anterior de las once parcelas del frente de playa llevada a cabo por el
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife en fecha 18 de septiembre del 2001 fue anulada por
el Tribunal Supremo (sala de lo contencioso-administrativo) mediante sentencia de fecha 3 de
mayo del 2007, por entenderse incumplido el requisito del informe pericial de valoración emitido
por funcionario público exigido en el art. 11 RBEL y considerar que la compra se había realizado
sin una valoración técnica que acreditara de modo fehaciente su justiprecio (art. 118 RBEL) por
lo que entendía incumplido el principio de buena administración. Asimismo, el Tribunal Supremo
censuraba que la valoración de los terrenos se hubiera llevado a cabo sin tomar en
RECURSO CASACION/2263/2017
14
consideración que se proyectaba un cambio en el planeamiento que afectaba a su situación
urbanística; y que no se hubieran valorado las transferencias de aprovechamientos que, a su
vez, incluía la operación. La STS de 3 de mayo de 2007 contenía las siguientes consideraciones:
“1º.- Los tres informes emitidos adolecen de in concreción y generalidad, estando condicionados
por una serie de parámetros sobre cuyo cumplimiento no existe seguridad. 2º.- El que sirve de
base al informe de Valoración de los Servicios Municipales, emitido por la entidad TINSA, fue
encargado por al caja General de Ahorros de Canarias…siendo esta una entidad relacionada e
interesada en la operación… 3º.- El emitido por la Sociedad de Tasación S.A. directamente por
encargo de la Gerencia, ofrece un resultado que queda por debajo del precio de la compraventa,
con una diferencia de 961.000.000 pesetas, sin que se motive en el informe de Valoración la
razón del porque 4º.-….tampoco se especifica la razón por la que el informe de Valoración es
emitido por el Secretario delegado de la Gerencia (jurista) y el Responsable del Área Económica
(economista), sin tomar en consideración otro informe de valoración, al parecer emitido por
Arquitecto Municipal de la propia Gerencia, según ponen de manifiesto varias de las alegaciones
al Convenio que figuran en el expediente…. 5º.- Tampoco existe explicación alguna que motive
el precio que se indica en comparación con el de la anterior compraventa, llevada a cabo tres
años antes (por importe de 5.500.000.000, según se expresa en el escrito de demanda) siendo,
además, aquella del total parcelario de la Junta de Compensación, mientras que las once
parcelas de la actual compraventa suponen una extensión del 62,33% del total. 6º.- Por último,
y quizás lo más significativo, debe recordarse que se está en presencia de la venta de unas
parcelas que se valoran en función de las determinaciones y aprovechamientos urbanísticos
vigentes, pero para las que se contempla -así se pacta en el Convenio- otro diferente. Esto es,
se está procediendo a la compra de las parcelas en función de su actual valoración urbanística,
si bien teniendo en cuenta la futura alteración de dichas determinaciones a través del
correspondiente instrumento de planeamiento. Sin embargo, tal modificación dependerá del libre
ejercicio de la potestad de planeamiento -cuyo simple proyecto consta en el Convenio- por ello,
llama la atención que -para alcanzar un correcto previo en la compraventa- no se incluya en el
Informe de Valoración estudio comparativo alguno entre el valor actual de la parte del parcelario
que no se vende y su futuro incremento de valor como consecuencia de los desplazamiento de
aprovechamiento que en el Convenio se contemplan, por cuanto dichos parámetros tendrían
una influencia decisiva en la correcta fijación del precio”. Undécimo.- Tras el cambio introducido
en el planeamiento mediante la modificación puntual del Plan General de Ordenación, con la
que se implementaba lo acordado en el Convenio de 18 de septiembre de 2001, Inversiones las
Teresitas S.L. vendió el 11 de enero de 2006 las parcelas B-1, B-4, B-5, B-6, B-7, B-8 y B-10
integradas en la unidad B a DESARROLLOS URBANOS CIC S.A. por la cantidad de
92.201.032,40 euros».
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS:
«Condenamos a Miguel Zerolo Aguilar como autor de un delito de malversación del art. 432.2
CP a una pena de siete años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio
del derecho de sufragio pasivo, e inhabilitación absoluta durante diecisiete años y seis meses;
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y como autor de un delito de prevaricación, a una pena de inhabilitación especial para los cargos
de alcalde, teniente de alcalde, concejal o cualquier otro de carácter electivo en el ámbito local
que permita participar en el gobierno municipal, así como para el desempeño de cargos o
empleos análogos a los anteriores en el ámbito insular, autonómico o estatal durante ocho años
y nueve meses. Condenamos a Manuel Parejo Alfonso como autor de un delito de malversación
del art. 432.2 CP, a una pena de siete años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, e inhabilitación absoluta durante diecisiete años
y seis meses; y como autor de un delito de prevaricación, a una pena de inhabilitación especial
para los cargos de alcalde, teniente de alcalde, concejal o cualquier otro de carácter electivo en
el ámbito local que permita participar en el gobierno municipal, así como para el desempeño de
cargos o empleos análogos a los anteriores en el ámbito insular, autonómico o estatal durante
ocho años y nueve meses. Condenamos a Juan Víctor Reyes Delgado, como cooperador
necesario de un delito de malversación de los arts. 432.2 y 65.3 CP a una pena de prisión de
cuatro años y seis meses con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo e inhabilitación absoluta durante catorce años; y como autor de un delito de
prevaricación del art. 404 CP a una pena de inhabilitación especial para cargo o empleo público
durante ocho años. Condenamos a José Tomás Martín González, como cooperador necesario
de un delito de malversación de los arts. 432.2 y 65.3 CP a una pena de prisión de cuatro años
con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e
inhabilitación absoluta durante doce años; y como autor de un delito de prevaricación del art.
404 CP a una pena de inhabilitación especial para cargo o empleo público durante siete años y
seis meses. Condenamos a Antonio Ramón Plasencia Santos como cooperador necesario de
un delito de malversación del art. 432.2 CP con la concurrencia de la circunstancia expresada
en el art. 65.3 CP, a una pena de prisión de cinco años y tres meses, con accesoria de
inhabilitación especial para el ejercicio de actividades empresariales consistentes en la
promoción y desarrollo de actuaciones urbanísticas durante el tiempo de la condena y a una
pena de inhabilitación absoluta durante catorce años; y como cooperador necesario a un delito
de prevaricación de los art. 404 y 65.3 CP, a una pena de inhabilitación especial para cargo o
empleo público durante siete años. Condenamos a Ignacio Manuel Cándido González Martín
como cooperador necesario de un delito de malversación del art. 432.2 CP con la concurrencia
de la circunstancia expresada en el art. 65.3 CP, a una pena de prisión de cinco años y tres
meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades empresariales
consistentes en la promoción y desarrollo de actuaciones urbanísticas durante el tiempo de la
condena y a una pena de inhabilitación absoluta durante catorce años; y como cooperador
necesario a un delito de prevaricación de los art. 404 y 65.3 CP, a una pena de inhabilitación
especial para cargo o empleo público durante siete años. Absolvemos a José Luis Roca Gironés,
Emilio José Fresco Rodríguez, José Emilio García Gómez, Antonio Messía de Yraola, José
Eugenio de Zárate Peraza de Ayala, Carlos Antonio Plasencia Romero y Pedro González
Santiago de los delitos de prevaricación y malversación de que venían acusados. Condenamos
a Miguel Zerolo Aguilar, Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado, José Tomás Martín
González, Antonio Ramón Plasencia Santos y a Ignacio Manuel Cándido González Martín al
pago de un treceavo de las costas causadas y se declaran de oficio el resto. Condenamos
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solidariamente a Miguel Zerolo Aguilar, Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado,
José Tomás Martín González, Antonio Ramón Plasencia Santos e Ignacio Manuel Cándido
González Martín a indemnizar al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife con las siguientes
cantidades: la cantidad de 52.588.156,85 €, incrementada con el interés legal del dinero desde
la fecha de realización de cada uno de los pagos por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife,
tal y como se expresa en el fundamento de Derecho décimo sexto de esta sentencia; y a la
cantidad resultante será aplicable el interés legal del dinero desde el 29 de junio de 2015. Se
condena a Inversiones Las Teresitas, S.L., con carácter solidario con los anteriores, a
indemnizar al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife con las mismas cantidades. Y
condenamos a Promotora Punta Larga, S.A y a Promotora La Victoria, S.L., con carácter
solidario con los anteriores, al pago de esas cantidades con el límite de la que corresponda a la
cantidad transferida a cada una de ellas desde Inversiones Las Teresitas, S.L., incrementada
con el interés legal del dinero desde la fecha de su recepción, y aplicándose al resultado el
interés legal del dinero desde el 29 de junio de 2015. Asimismo, condenamos solidariamente a
Miguel Zerolo Aguilar, Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado, José Tomás Martín
González, Antonio Ramón Plasencia Santos e Ignacio Manuel Cándido González Martín a
indemnizar al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife con la cantidad de 9.159.884,67 €. Esta
cantidad deberá ser incrementada con el interés legal del dinero a contar desde el 13 de marzo
de 2015. En todos los casos son de aplicación los intereses del art. 576 LEC. Notifíquese esta
resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE
CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos
previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal».
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de
casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de
precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Manuel
Parejo Alfonso, D. Juan Víctor Reyes Delgado, D. José Tomás Martín
González, D. Antonio Ramón Plasencia Santos, D. Ignacio Manuel Cándido
González Martín, D. Miguel Zerolo Aguilar, D. Pedro Miguel González
Santiago y D. Carlos Antonio Plasencia Romero y de los Responsables
Civiles Promotora Punta Larga, S. A.; Inversiones Las Teresitas, S. L. y
Promotora Victoria, S. L., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta
Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose los recursos.
CUARTO.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D.
MANUEL PAREJO ALFONSO, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE
CASACIÓN:
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Primero.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
infracción de ley, por indebida aplicación del art. 404 del Código Penal (en su
redacción vigente en el momento de los hechos).
Segundo.- Al amparo del Art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por
infracción de ley, por indebida aplicación del art. 432.2 del Código Penal (en su
redacción vigente en el momento de los hechos) en relación con el subtipo
agravado del delito de malversación de caudales públicos.
Tercero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del
art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho
fundamental a la presunción de inocencia en relación con el elemento subjetivo
del delito de prevaricación administrativa (art. 404 CP) y del delito de
malversación de caudales públicos (art. 432.1 CP).
Cuarto.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
error en la apreciación de la prueba basada en los documentos que obran en
las actuaciones.
Quinto.- Al amparo del Art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por
infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 21.6 del Código Penal
(atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada) y alternativamente al
amparo del art. 5.4 de le Ley Orgánica Del Poder Judicial en relación con el art.
852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho
fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24 de la Constitución.
Sexto.- Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
quebrantamiento de forma, al no haber resuelto en sentencia -incongruencia
omisiva- todos los puntos objeto de defensa.
II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado JOSÉ TOMÁS
MARTÍN GONZÁLEZ, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Infracción de precepto Constitucional al amparo del artículo 5.4 de la
LOPJ en relación con el art. 852 de la L. E. Criminal y art. 24.1 y 2 de la
Constitución.
Segundo.- Infracción de Ley al amparo del art. 852 de la L.E.Crim., en relación
con la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (art. 18.2),
y de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas
(art. 49).
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Tercero.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 L.E.Criminal, por
indebida aplicación del artículo 404 del C.P. en relación con el Estatuto de la
Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de SIC de Tenerife.
Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 L.E.Criminal, por indebida
aplicación del artículo 432 del C.P y 65.3 del mismo cuerpo legal.
Quinto.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Crim., por
infracción de precepto penal sustantivo en orden a la aplicación de la pena:
artículos 42, 45, 63, 653 y 66 del C.P.
Sexto.- Infracción de ley, articulo 849.2, en relación con el 855 apartado 2,
ambos de la L.E.Crim, en cuanto a la documental obrante en las actuaciones.
Séptimo.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la L.E.Crim.,
consistente en error de hecho en la valoración de la prueba, en relación con la
prueba documental admitida extemporáneamente, con vulneración del artículo
786.2 L.E.Crim.
Octavo.- Al amparo del articulo 851 L.E.Crim en relación con el artículo 142.1,
del mismo cuerpo legal.
III.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. ANTONIO
RAMÓN PLASENCIA SANTOS, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE
CASACIÓN:
Primero.- Al amparo del art. 852 LECRIM. y 5.4 LOPJ denunciamos la
vulneración del art. 24 CE por infracción del principio acusatorio al incluir la
sentencia como hechos probados afirmaciones fácticas de indudable relevancia
en la calificación jurídica de la cooperación necesaria, que no figuran en los
escritos acusatorios.
Segundo.- Al amparo del art. 852 LECRIM y 5.4 LOPJ denunciamos la
vulneración del art. 24 CE por infracción del derecho a la presunción de
inocencia, al incorporar la sentencia como probados actos del recurrente
carentes de apoyatura probatoria que lo justifique.
Tercero.- Al amparo del artículo 849.1 LECRIM denunciamos la infracción por
indebida aplicación del artículo 432.2 CP (redacción original de 1995 en vigor
hasta el 30 de septiembre de 2004) al calificar los hechos como delito de
malversación de caudales públicos, subtipo agravado de especial gravedad.
Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1 LECRIM. denunciamos la infracción, por
indebida aplicación del artículo 404 CP al condenarle a título de cooperador
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necesario de un delito de prevaricación previsto y penado en el referido artículo
404 CP.
Quinto.- Al amparo del artículo 849.1 LECRIM. denunciamos la indebida
aplicación del artículo 28 CP al considerarle la sentencia recurrida autor a título
de cooperador necesario de los delitos de malversación de fondos públicos y de
prevaricación administrativa.
Sexto.- Al amparo del artículo 849.1 LECRIM denunciamos la infracción por
indebida inaplicación del artículo 65.3 CP.
Séptimo.- Al amparo del artículo 849 LECRIM infracción de los artículos 110 y
113 CP al imponerse al recurrente como responsable civil, el pago de
indemnizaciones calculadas incorrectamente.
IV.- El recurso interpuesto por la representación de D. CARLOS ANTONIO
PLASENCIA ROMERO, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
indebida inaplicación de los arts. 349 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y/o 240
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Segundo.- Al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
omitir completamente la Sentencia como hecho probado el previo ejercicio de la
acción civil por parte del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio
Ordinario 1759/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de Santa
Cruz de Tenerife.
V.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. PEDRO MIGUEL
GONZÁLEZ SANTIAGO, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
indebida inaplicación de los arts. 349 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y/o 240
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Segundo.- Al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
omitir completamente la Sentencia como hecho probado el previo ejercicio de la
acción civil por parte del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio
Ordinario 1759/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de Santa
Cruz de Tenerife.
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VI.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. JUAN VÍCTOR
REYES DELGADO, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Motivos de casación sobre los hechos probados del apartado 1, 3, 4,
5, 6, 7, 8, 10, que infieren en la subsunción de la ley en blanco a efectos de la
aplicación del tipo, tanto del elemento objetivo como subjetivo. infracción de ley
ex artículo 849.2 LECRIM art. 5.4 LOPJ, quebrantamiento de forma ex art. 851.1
Lecrim. art. 5.4 LOPJ.
Segundo.- Motivos de casación sobre los Fundamentos de derecho, cuestiones
previas, infracción de ley ex artículo 849.1 y 2 LECRIM quebrantamiento de
forma ex art. 851.3. Subsidiariamente vulneración del derecho al principio in
dubio pro reo en su inclusión en el derecho a la presunción de inocencia ex art.
852 LECRIM. art. 5.4 LOPJ.
Tercero.- Infracción de ley ex artículo 849.1 LECRIM infracción precepto
constitucional (9.3, 25.1. 24, 17 de la CE) art. 5.4 LOPJ 404, y 432 CP.
VII.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. IGNACIO
MANUEL CÁNDIDO GONZÁLEZ MARTÍN, lo basó en los siguientes MOTIVOS
DE CASACIÓN:
Primero.- Por vulneración de precepto constitucional (arts. 5.4 L.O.P.J. y 852
L.E.Cr.): vulneración del derecho a la defensa y a un proceso público con todas
las garantías (art. 24.2 C.E.) por vulneración del principio acusatorio.
Segundo.- Vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución, en lo relativo al
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, así como al derecho
fundamental a un proceso con todas las garantías.
Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1º del art. 850 L.E.Cr.,
por haberse denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y
forma por las partes, se considere pertinente, concretamente el informe pericial
de fecha 5.09.2016 emitido por el catedrático D. José María Baño León.
Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr., por
incorrecta aplicación del delito de malversación de caudales públicos previsto
en el art. 432 C.P.
Quinto.- Con carácter subsidiario a las anteriores, por infracción de ley, al
amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 432.1 del
C. Penal, en relación con el art. 28.II del C. Penal.
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Sexto.- Con carácter subsidiario a las anteriores, por infracción de ley, al amparo
del nº 1º del art. 849 L.E.Cr., por incorrecta aplicación de la modalidad agravada
de malversación de caudales públicos prevista en el art. 432.2 C.P.
Séptimo.- Con carácter subsidiario a los anteriores, por infracción de ley, al
amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr., por inaplicación indebida del art. 65.3 C.P.
Octavo.- Con carácter subsidiario a los anteriores, por infracción de ley, al
amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr., por incorrecta aplicación del art. 21.6 en
relación con el art. 66.1.2 C.P.
Noveno.- Con carácter subsidiario a los anteriores, por infracción de ley, al
amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr., por aplicación indebida de los arts. 109 y
ss. C.P., en relación, por una parte, con los arts. 1.303, 1.305, 1.100, 1.102,
1.108, 1.109 del C. Civil y, por otra, con los arts. 107 a 112 de la L.E.Cr. en
relación con el art. 11 L.O.P.J. y el art. 9.3 C.E.
VIII.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. MIGUEL
ZEROLO AGUILAR, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Al amparo del art. 850.1 L.E.Cr. Quebrantamiento de forma, por
denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma esta parte,
resulta pertinente y necesaria.
Segundo.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción de
precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.E.Cr., en su
vertiente del derecho a la igualdad de armas y principio de contradicción,
derechos reconocidos en el art. 24 de la C.E. al admitirse las pruebas
incorporadas por el Ministerio Fiscal como cuestión previa e incluidas en el
expediente gubernativo 14/2016.
Tercero.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho
de defensa por la indebida admisión del documento anexo B aportado a las
sesiones del juicio oral por el Sr. Estevas Guilmain (representante de Sociedad
de Tasación S.A. Sotasa) aportado al juicio oral en sesión de fecha 17 de
octubre de 2016 primera de la mañana a las 10.00 hora 2, minuto 13, segundo
20, hasta el final de la sesión y en la segunda sesión del mismo día que se inicia
retomando la cuestión. Error en los hechos probados que resulta de la misma
redacción literal del documento.
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Cuarto.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr., quebrantamiento de forma causante de
indefensión vulneradora de la tutela judicial efectiva por la consideración como
prueba pericial de los trabajos realizados por Dña. Pía Oramas.
Quinto.- Quebrantamiento de forma por indebida admisión de preguntas de la
acusación relativas al presunto delito de cohecho, que había sido previamente
sobreseído en el mismo proceso, contaminando el análisis el material fáctico
integrante del plenario.
Sexto.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 24 de la C.E., así como del art. 851.2 de
la L.E.Cr. Quebrantamiento de forma en la sentencia ante la constatación de
hechos probados que carecen de soporte probatorio alguno, ni tan siquiera
indiciario. Contradicciones en la sentencia tanto desde el punto de vista
gramatical y lógico y jurídico.
Séptimo.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia
por falta de expresión motivada de las diligencias de prueba que permiten al
Tribunal alcanzar sus conclusiones reflejadas como hechos probados.
Octavo.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la
C.E. Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la prueba indiciaria. Ausencia
de motivación del juicio racional y lógico que permita inferir la culpabilidad del
Sr. Miguel Zerolo en los hechos objeto de enjuiciamiento. Motivos del recurso
relativos a la infracción de ley.
Noveno.- Al amparo del art. 849.1 por infracción de ley ante la inexistencia del
delito de malversación de caudales públicos y prevaricación. Errores de carácter
jurídico cometidos en la sentencia de instancia en la integración del tipo penal
con relación a la valoración de la adquisición realizada por el Ayuntamiento de
Sta. Cruz y del Convenio de Reordenación del Sector.
Décimo.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por vulneración de ley, en relación al
art. 66.2 del C. P. por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en su
forma muy cualificada.
IX.- El recurso interpuesto por la representación del Responsable Civil
PROMOTORA VICTORIA, S. L., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE
CASACIÓN:
Primero.- Por infracción de precepto constitucional, con cauce procesal en el
artículo 852 LECrim., por vulneración de los artículos 24 y 25.1 de la CE 1978.
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Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849
LECrim., por haberse infringido normas jurídicas cuya observancia en el
presente caso debe ser observada en aplicación de la Ley Penal (Artículo 432,
109 y ss. y 122 del Código Penal).
Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la
LECrim., por aplicación indebida de los artículos 109 y ss. y 122 CP, en relación,
con una parte con los artículos 1.303, 1.305, 1.100, 1.101, 1.102, 1.108, 1.109
del Código civil y, por otra, con los artículos 107 a 112 y ss. de la LECr. en
relación con el artículo 11 LOPJ, y el artículo 9.3 CE 1978.
X.- El recurso interpuesto por la representación del Responsable Civil
INVERSIONES LAS TERESITAS, S. L., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE
CASACIÓN:
Primero.- Por infracción de precepto constitucional, con cauce procesal en el
artículo 852 LECrim., por vulneración de los artículos 24 y 25.1 de la
Constitución Española.
Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido normas jurídicas, así como
normativa de Derecho administrativo urbanístico vigente en el territorio de
Canarias en la fecha de los hechos (relacionada en el motivo B) anunciado por
esta defensa y que se aludirá en el desarrollo de este motivo), cuya observancia
en el presente caso debe ser observada en aplicación de la Ley Penal (art. 432,
109 y ss. y 122 del Código Penal).
Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la
LECrim., por aplicación indebida de los artículos 109 y ss. y 122 CP, en relación,
con una parte con los artículos 1.303, 1.305, 1.100, 1.101, 1.102, 1.108, 1.109
del Código civil y, por otra, con los artículos 107 a 112 y ss. de la LECr. en
relación con el artículo 11 LOPJ, y el artículo 9.3 CE 1978.
Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en
documentos que obran en autos (indicados en el motivo E) anunciado por esta
defensa y que se aludirán en el desarrollo de este motivo).
Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido los arts. 1, 34 y 38 de la Ley
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Hipotecaria cuya observancia en el presente caso debe ser observada en
aplicación de la Ley Penal (art. 432, 109 y ss. del Código Penal).
XI.- El recurso interpuesto por la representación del Responsable Civil
PROMOTORA PUNTA LARGA, S. A., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE
CASACIÓN:
Primero.- Por infracción de precepto constitucional, con cauce procesal en el
artículo 852 LECrim., por vulneración de los artículos 24 y 25.1 de la CE 1978.
Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849
LECrim., por haberse infringido normas jurídicas cuya observancia en el
presente caso debe ser observada en aplicación de la Ley Penal (Artículo 432,
109 y ss. y 122 del Código Penal).
Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la
LECrim., por aplicación indebida de los artículos 109 y ss. y 122 CP, en relación,
con una parte con los artículos 1.303, 1.305, 1.100, 1.101, 1.102, 1.108, 1.109
del Código civil y, por otra, con los artículos 107 a 112 y ss. de la LECr. en
relación con el artículo 11 LOPJ, y el artículo 9.3 CE 1978.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la
desestimación de todos los motivos de todos los recursos, a excepción del
motivo tercero del recurso de Inversiones Las Teresitas, S. L., que apoyó
parcialmente, así como los correspondientes motivos de los restantes recursos
que se remiten al antedicho recurso, dándose asimismo por instruido el
Ayuntamiento de Sta. Cruz de Tenerife, quien solicitó la inadmisión de todos los
motivos de casación relacionados con la responsabilidad civil y
subsidiariamente impugnar el fondo de los mismos, quedando conclusos los
autos para celebración de vista cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para
deliberación y fallo el día 27 de febrero de 2019, prolongándose los mismos
hasta el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por
la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tenerife de fecha 27 de Abril de 2017
por la que se condena, además, de las responsabilidades civiles y responsables
civiles, a:
MIGUEL ZEROLO AGUILAR como autor de un delito de malversación del
art. 432.2 CP a una pena de siete años de prisión, con accesoria de
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, e
inhabilitación absoluta durante diecisiete años y seis meses; y como autor de un
delito de prevaricación, a una pena de inhabilitación especial para los
cargos de alcalde, teniente de alcalde, concejal o cualquier otro de carácter
electivo en el ámbito local que permita participar en el gobierno municipal, así
como para el desempeño de cargos o empleos análogos a los anteriores en el
ámbito insular, autonómico o estatal durante ocho años y nueve meses.
MANUEL PAREJO ALFONSO como autor de un delito de malversación del
art. 432.2 CP, a una pena de siete años de prisión, con accesoria de
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, e
inhabilitación absoluta durante diecisiete años y seis meses; y como autor de un
delito de prevaricación, a una pena de inhabilitación especial para los
cargos de alcalde, teniente de alcalde, concejal o cualquier otro de carácter
electivo en el ámbito local que permita participar en el gobierno municipal, así
como para el desempeño de cargos o empleos análogos a los anteriores en el
ámbito insular, autonómico o estatal durante ocho años y nueve meses.
JUAN VÍCTOR REYES DELGADO, como cooperador necesario de un delito
de malversación de los arts. 432.2 y 65.3 CP a una pena de prisión de
cuatro años y seis meses con accesoria de inhabilitación especial para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación absoluta durante catorce
años; y como autor de un delito de prevaricación del art. 404 CP a una pena
de inhabilitación especial para cargo o empleo público durante ocho años.
JOSÉ TOMÁS MARTÍN GONZÁLEZ, como cooperador necesario de un
delito de malversación de los arts. 432.2 y 65.3 CP a una pena de prisión
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de cuatro años con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del
derecho de sufragio pasivo e inhabilitación absoluta durante doce años; y como
autor de un delito de prevaricación del art. 404 CP a una pena de
inhabilitación especial para cargo o empleo público durante siete años y seis
meses.
ANTONIO RAMÓN PLASENCIA SANTOS como cooperador necesario de un
delito de malversación del art. 432.2 CP con la concurrencia de la
circunstancia expresada en el art. 65.3 CP, a una pena de prisión de cinco
años y tres meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de
actividades empresariales consistentes en la promoción y desarrollo de
actuaciones urbanísticas durante el tiempo de la condena y a una pena de
inhabilitación absoluta durante catorce años; y como cooperador necesario a
un delito de prevaricación de los art. 404 y 65.3 CP, a una pena de
inhabilitación especial para cargo o empleo público durante siete años.
IGNACIO MANUEL CÁNDIDO GONZÁLEZ MARTÍN como cooperador
necesario de un delito de malversación del art. 432.2 CP con la
concurrencia de la circunstancia expresada en el art. 65.3 CP, a una pena
de prisión de cinco años y tres meses, con accesoria de inhabilitación
especial para el ejercicio de actividades empresariales consistentes en la
promoción y desarrollo de actuaciones urbanísticas durante el tiempo de la
condena y a una pena de inhabilitación absoluta durante catorce años; y como
cooperador necesario a un delito de prevaricación de los art. 404 y 65.3
CP, a una pena de inhabilitación especial para cargo o empleo público
durante siete años.
En esencia, hay que precisar que la condena se ubica sobre la
maquinación orquestada debidamente, y con toda precisión y preparación, de
toda una operación urbanística de compra de terrenos por el Ayuntamiento por
precio muy superior a su valor real con grave quebranto de las arcas
municipales, con inclusión en convenio urbanístico de transferencias
injustificadas, esto es, gratuitas y sin causa, de aprovechamientos urbanísticos
a la parte privada sin contraprestación alguna y a costa del aprovechamiento
público.
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27
Además, para conseguir sus fines se lleva a cabo una modificación de
los usos autorizados que determinó un extraordinario incremento del valor de
los terrenos de la parte trasera que quedaron en manos privadas sin que el
Ayuntamiento participara en modo alguno en las plusvalías generadas.
Pues bien, antes de proceder al examen individualizado de cada uno de
los recursos presentados es preciso elaborar un desglose numerado de los
hechos probados, al objeto de ubicar los que se han reflejado por el Tribunal a
tenor de la prueba practicada, y a fin de ubicar los que ha concluido el Tribunal
tras la convicción a la que llega de la prueba practicada en el plenario con la
privilegiada inmediación del Tribunal:
1.- La Junta de Compensación “Playa de las Teresitas” se constituyó el día 19
de abril de 1964, y en 1967 solicitó la declaración de “Las Teresitas” como
Centro de Interés Turístico Nacional (C.I.T.N.), con lo que se dio origen al
Plan de Ordenación Urbana del C.I.T.N. de las Teresitas.
2.- El 21 de agosto de 1967 el Ayuntamiento de Santa Cruz y la Junta de
Compensación formalizaron un Convenio mediante escritura pública
denominada “Determinado Convenio y Cesión de Terrenos”, otorgada por la
Junta de Compensación del Centro de Interés Turístico Nacional “Playa de las
Teresitas” a favor del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, en virtud del cual
la Junta de Compensación, como pago de los cincuenta millones que le
correspondía abonar como contribución a las obras que se iban a emprender,
cedía al Ayuntamiento los terrenos que forman la franja que bordea la
Playa de las Teresitas, cuyo límite superior coincide con el comienzo de la
Carretera de Igueste de San Andrés, siguiendo aproximadamente la cota 20, y
el inferior con la zona marítimo terrestre, haciendo un total de 63.700 metros
cuadrados.
3.- En esta escritura se estableció una cláusula en la que se reconocía el
derecho de la Junta de Compensación a recuperar los terrenos “mediante
compra directa al Excmo. Ayuntamiento, el cual se compromete a
ofrecerlos a dicha Junta antes de proceder a la subasta”, dentro de los dos
RECURSO CASACION/2263/2017
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años desde el comienzo de las obras y por un precio de 50 millones de
pesetas.
4.- La Junta de Compensación únicamente pagó al Ayuntamiento la
cantidad de 39 millones de pesetas, mediante tres entregas: la primera de
ellas, de 7 millones de pesetas, el 18 de mayo 1970; la segunda, de 23 millones
de pesetas, el 26 de enero de 1970; y la tercera, de 9 millones de pesetas, el 20
de enero de 1971. Quedó, por tanto, pendiente de pago la cantidad de once
millones de pesetas. Estos terrenos fueron inscritos como propiedad del
Ayuntamiento en el Inventario de Bienes Inmuebles el día 31 de diciembre de
1967, bajo el número de archivo AB 7/7, sin que, al menos antes del inicio de
este proceso, hubieran causado baja en dicho Inventario público.
5.- Tras diversos cambios en el planeamiento que se sucedieron en este período
de tiempo, el 21 de noviembre de 1986 se celebra un nuevo Convenio entre el
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y la Junta de Compensación
“Playa de las Teresitas” en el que la Junta de Compensación reduce la
edificabilidad prevista en el Plan de 1970, que pasa de un volumen de
2.496.880 m3 a otro inferior al millón de m3, es decir, la edificación prevista
se reduce en 1.500.000 m3; y, además, se renuncia a la declaración de
Centro de Interés Turístico Nacional sometiéndose al régimen ordinario de la
Ley del Suelo.
6.- En ese convenio se dejan sin efecto con carácter general las cesiones
operadas en virtud del convenio de 1967, si bien se fija como
contraprestación a la renuncia de las cesiones la liquidación de la deuda
de 50.000.000 pesetas contraída por la Junta con el Consistorio relativa a
aquella parte de los gastos de ejecución de las obras de regeneración de
la Playa de las Teresitas que la Junta se había comprometido a aportar y
que nunca había llegado a abonar en su totalidad, toda vez que quedaba
un resto de 11.000.000 pesetas. Dicho pago no se ha realizado, al menos
hasta el día de la fecha.
7.- En el Convenio de 1986 se establecían como obligaciones de la Junta la de
ceder gratuitamente los terrenos clasificables como espacios de rehabilitación
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paisajística, con una superficie de 560.000 metros cuadrados, así como la de
ceder gratuitamente al Ayuntamiento los terrenos ocupados por la playa y sus
accesos. Este Convenio de 1986 dio lugar a la Revisión del Plan Parcial de las
Teresitas de 21 de julio de 1988.
8.- El 19 de enero de 1.987 la Asamblea General Ordinaria de la Junta de
Compensación “Playa de las Teresitas” aprobó el Proyecto de
Compensación “Playa de las Teresitas” y lo elevó al Ayuntamiento de
Santa Cruz de Tenerife para su aprobación definitiva. El proyecto de
Compensación fue aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 23 de mayo de
1.989 e inscrito en el Registro de la Propiedad el 26 de junio de 1996 como una
finca registral única, la numero 31.782, Libro 433, Tomo 1.841 del Registro de
la Propiedad nº 1 de esta Ciudad. La reparcelación constaba de 102 fincas con
un total de 303.076 metros cuadrados edificables, y se hacía constar que la finca
número 36, denominada “Batería Militar”, con una superficie de 17.330 m2,
quedaba excluida hata que no se produjera su desafectación como bien de
dominio público, que se produjo posteriormente por Resolución del Ministro de
Defensa de 11 de octubre de 1998. Además de esas 102 parcelas con
aprovechamiento edificable, se incluían 9 más de las que resultaba adjudicatario
el Ayuntamiento por cesión obligatoria y gratuita, y que eran las parcelas
102,104,105,106,107,108,109,110 y 111.
9.- La Revisión del Plan Parcial de 1988 fue recurrida por la Administración del
Estado y por el Grupo Socialista del Ayuntamiento, y este recurso fue resuelto
mediante sentencia Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Canarias por sentencia de fecha 11 de marzo de 1992 que
declaraba nula la Revisión del Plan Parcial de 1988. Esta sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Canarias fue recurrida ante el Tribunal Supremo.
10.- El mismo año en que dictó sentencia la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, por Orden de 7 de enero de 1992, fue
aprobado definitivamente el Plan General de Ordenación del municipio de
Santa Cruz de Tenerife. El PGO 1992 sometía los terrenos del Frente de Playa
(polígono 3) a la detallada regulación incluida en la ficha LA-6 del PGO; disponía
que el núcleo urbano de “El Suculum” (polígono 4) quedaba sujeto directamente
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a las disposiciones del PGO; establecía que, con relación a los Valles de Las
Huertas y El Cercado (polígono 5), debía tramitarse una modificación del Plan
Parcial ajustada a las instrucciones de la ficha LA-6; y modificaba los usos del
ámbito prohibiendo de forma expresa el uso residencial, con la limitada
exclusión del casco urbano ya consolidado de “El Suculum” y de la zona de
Montaña Morera.
11.- Segundo.- El día 26 de junio de 1998 la sociedad Inversiones Las
Teresitas SL compró a la Junta de Compensación de Playa de las Teresitas
las 101 parcelas que integraban su parcelario por la cantidad de 5.500
millones de pesetas.
12.- Inversiones Las Teresitas había sido constituida con esta finalidad por
los acusados ANTONIO PLASENCIA SANTOS e IGNACIO GONZÁLEZ
MARTÍN, propietarios de la misma al 50% por medio, respectivamente, de
Promotora Punta Larga, S.A. y Promotora La Victoria, S.L. En el acto de la
compra intervinieron como apoderados CARLOS ANTONIO PLASENCIA
ROMERO y PEDRO MIGUEL GONZÁLEZ SANTIAGO, hijos respectivos de los
anteriores.
Tres días después de la compra, el 29 de junio de 1998, la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo dictó sentencia que revocaba
la anterior del Tribunal Superior de Justicia y declaraba la validez de la Revisión
del Plan Parcial de 1988.
13.- Para poder comprar los terrenos, Inversiones Las Teresitas, S.L.
obtuvo de la entidad Caja Canarias un préstamo hipotecario de 5.600
millones de pesetas, instrumentado en escritura pública de 26 de junio de
1.998, en el que se establecía un periodo de tres años de carencia para las
amortizaciones durante los cuales la sociedad prestataria únicamente tendría
que abonar los intereses trimestralmente; y era a partir de la fecha de 26 de
junio de 2002 cuando, de forma trimestral, tenía que hacer frente, además de a
los intereses, a una amortización anual de 800 millones de pesetas.
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31
14.- El préstamo indicado fue cuestionado por el Banco de España. De una
parte se puso en duda la existencia de una valoración razonable del
proyecto, toda vez que:
a.- La valoración de las fincas realizada por TINSA Tasaciones
Inmobiliarias, S.A., y tenida en cuenta para la concesión del crédito, constituía
simplemente una estimación dado que no estaba fechada; no se había hecho
ninguna comprobación urbanística por indicación expresa de la propia Caja de
Ahorros.
b.- Los valores que en ella se hacían constar se referían al supuesto de
parcelas totalmente gestionadas y urbanizadas y a falta de solicitud de licencia
para empezar a construir, situación que no se correspondía con la realidad.
c.- Incurría en error en los metros cuadrados que se consideraban
edificables.
d.- El préstamo había sido concedido a una sociedad, Inversiones Las
Teresitas, S.L., el 50% de cuya propiedad estaba controlado por el acusado
IGNACIO GONZÁLEZ MARTÍN, consejero de la propia Caja que había votado
a favor de la concesión del préstamo. Ignacio González Martín participaba en
ILT, S.A. al 50% por medio de Felipe Armas Jerónimo, que actuaba como su
testaferro.
15.- El acusado MIGUEL ZEROLO AGUILAR, Alcalde en aquel momento de
Santa Cruz de Tenerife, pese a tener pleno conocimiento de que el ámbito de
“Las Teresitas” iba a ser adquirido por ILT, S.L, y de que la operación iba a ser
financiada por Caja de Canarias, de la que era Consejero, en lo que constituía
la operación crediticia mayor de la historia de la Caja, no asistió al Consejo de
Administración que autorizó el préstamo, si bien sí estuvo presente en la sesión
siguiente en la que se aprobó el acta de la anterior.
16.- Tercero.- El 27 de octubre de 1999, el acusado MIGUEL ZEROLO
AGUILAR, como Alcalde de Santa Cruz de Tenerife, dictó el Decreto el 27
de octubre de 1999 en el que acordaba no iniciar ninguna actuación
RECURSO CASACION/2263/2017
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urbanística en los terrenos del frente de la playa hasta que no se convocara
y resolviera un concurso de ideas, cuyo resultado sentaría las bases de la
ordenación para la actualización del planeamiento e instrumentos de
gestión del ámbito.
17.- En las bases del concurso se establecía, como criterio de valor
preferente, “la menor edificabilidad en la zona del frente de playa con su
trasvase a otros ámbitos si fuera posible”, y se fijaba esa reducción de
aprovechamientos en el frente de playa “en como mínimo del 40%,
derivándose de la misma la correspondiente compensación, que será
consensuada entre el Ayuntamiento y la Junta de Compensación”. De este
modo, se sentaban las bases de lo que iban a ser las actuaciones posteriores.
18.- La Junta de Compensación, que en este momento controlaba ILT, S.L.,
mostró su conformidad con los términos del Decreto del Alcalde, y asumió
los gastos relativos a la celebración de dicho Concurso de Ideas, que fue
finalmente resuelto el 18 de septiembre de 2000 por un jurado integrado por
doce personas entre las que se encontraban Jerónimo Delgado Delgado,
Presidente de la Junta de Compensación, y Mauricio Hayek Hayek,
representante de la misma. El Jurado premió el proyecto del equipo de
Dominique Perrault.
19.- A partir de este momento, a pesar de que Jerónimo Delgado y Mauricio
Hayek habían votado, como representantes de la Junta de Compensación, a
favor de la propuesta de Dominique Perrault, el Presidente de la Junta de
Compensación Jerónimo Delgado Delgado, siguiendo las directrices de
los acusados ANTONIO PLASENCIA SANTOS e IGNACIO GONZÁLEZ
MARTÍN, dirige varios escritos al Ayuntamiento en los que manifiesta que el
resultado del concurso no les es vinculante (a pesar de haber mostrado su
conformidad con el mismo y de haber renunciado a la ejecución del
planeamiento) y que el proyecto no es viable económicamente (a pesar de
contener un proyecto de viabilidad económica), y ofrece las parcelas del frente
de la playa para que el Ayuntamiento las adquiera por compra o por
permuta, quedando patente de esta forma que quien estaba negociando
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con el Ayuntamiento no era la Junta de Compensación sino los acusados
Antonio Plasencia e Ignacio González.
20.- En esta situación, y tras diversos contactos y reuniones entre los acusados
MIGUEL ZEROLO AGUILAR, MANUEL PAREJO ALFONSO, Concejal
Delegado de Urbanismo, IGNACIO GONZÁLEZ MARTÍN y ANTONIO
PLASENCIA SANTOS, y Mauricio Hayek Hayek, a alguna de las cuales asisten
los también acusados JOSÉ EMILIO GARCÍA GÓMEZ, concejal por el Partido
Popular, y EMILIO FRESCO RODRÍGUEZ, concejal por el PSOE, se alcanza
un acuerdo entre el Ayuntamiento y la Junta de Compensación que será
aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de 19 de enero de 2001 como
“Propuesta marco de colaboración entre el Excmo Ayto. de Santa Cruz de
Tenerife y la Junta de Compensación del Polígono Playa de Las Teresitas
para la viabilización del desarrollo urbanístico del Plan Parcial Las
Teresitas”, para el que se utilizará como base la “contrapropuesta de
ordenación de usos, superficies y edificabilidad a realizar en la
denominada zona de Los Valles, redactada por JDA&Asociados, S.L. por
encargo de la Junta de Compensación”. Al frente de este despacho
profesional se encontraba el Sr. Domínguez Anadón.
21.- Esta propuesta marco sienta las bases del conjunto de actuaciones
posteriores (compra de terrenos, transferencia de aprovechamientos y cambios
de uso) que se plasmarán en el Convenio de 18 de septiembre de 2001:
22.- La creación de dos zonas A y B en que se divide el ámbito.
En la zona A se integrará el “Frente de Playa”. A estos efectos se indica que “el
Ayuntamiento acepta el ofrecimiento de los terrenos del frente de playa” y
que se suprimirán sus aprovechamientos hoteleros. Para compensar esta
transmisión al Ayuntamiento de las parcelas del Frente de Playa, se acordaba
que “deberá estarse a la compensación de aprovechamientos lucrativos
minorados en la cantidad que corresponda, a favor de la Junta de
Compensación, una vez cumplidas todas las obligaciones en función de lo
previsto en la legislación urbanística aplicable. Dicha compensación podrá
realizarse mediante la reasignación de aprovechamientos de la parte del Plan
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Parcial que en la solución definitiva tenga destino edificatorio o en cualquier otra
forma ajustada a Derecho”; y se añadía, “todo ello, una vez establecida su
cuantificación y valor, tras el pertinente estudio económico elaborado por
la Gerencia de Urbanismo”.
23.- Se establecía, con relación al promontorio en el que se encuentran las
parcelas 103 y 104, de conformidad con la propuesta Perrault, que la “Gerencia
estudiará la posibilidad de establecer aprovechamientos en dicha zona”, en clara
referencia a la previsión de construcción de un hotel en ese lugar. El resto de
los terrenos formaban parte de la zona B, de destino privado.
24.- Cuarto.- A partir de este momento, se inician por la Gerencia de
Urbanismo, por orden del Sr. Parejo Alfonso, diversas actuaciones de
valoración de las parcelas del Frente de Playa, pero no se lleva a cabo
ningún estudio sobre transferencia de aprovechamientos urbanísticos o
sobre el cambio de usos del suelo y la posible incidencia de dicho cambio
en el valor de los terrenos.
A estos efectos, se recaban los siguientes informes:
a) En primer lugar al Departamento de Economía de la Empresa de la
Universidad Carlos III de Madrid, el cual realiza una valoración de:
“la Evaluación económica de la ejecución del Plan parcial playa de las
Teresitas”, concluyendo que “el proyecto no parece viable si el precio de
adquisición de los terrenos es superior a 1.111 millones de pesetas
(6.677.244, 48 euros).
Seguidamente se encargan al mismo departamento otros dos informes que
serán presentados en fecha 20 de febrero de 2001.
El primero, sobre “valoración económica de los terrenos
correspondientes al frente de playa de Las Teresitas”, en el que se
concluye que el valor de los terrenos es de 3.277.584.488 ptas; y, el
segundo, sobre “valoración económica del frente de playa conforme a la
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ordenación derivada de la propuesta Perrault”, en el que se concluye que
el valor de los terrenos del frente de playa sería de 1.887.503.427 ptas.
El encargo fue trasladado por JUAN VÍCTOR REYES DELGADO a los peritos
autores del informe.
25.- b) El acusado Manuel Parejo Alfonso encarga a la arquitecta municipal
Pía Oramas González-Moro, que prestaba servicio en la Unidad de
Planeamiento y Gestión de la Gerencia de Urbanismo, y que había
realizado anteriormente otras valoraciones de los terrenos (el
Ayuntamiento ya había valorado la posibilidad de comprar los terrenos
antes de 1998), un informe de valoración de las parcelas del frente de
playa. Este encargo se hace con el conocimiento del jefe de la Unidad de
Planeamiento y Gestión, el también arquitecto Epifanio Gómez Sánchez.
26.- El informe de la arquitecta municipal subraya la relevancia de las
siguientes circunstancias:
a.- No se ha completado el desarrollo del planeamiento del Área, en tanto
que el Plan de Ordenación urbana establece la tramitación de una modificación
del Plan parcial conforme a las instrucciones contenidas en las fichas de
ordenación detallada que no se ha llevado a cabo.
b.- Las determinaciones de la ordenación no se encuentran adaptadas a
lo regulado en el Decreto 10/2001, de 22 de enero, por el que se regulan los
estándares turísticos.
c.- El sistema de actuación establecido es el de Compensación, y no se
han aprobado los Estatutos y bases, constituido la Junta de Compensación, ni
tramitado el Proyecto de Compensación conforme el ámbito del Polígono
previsto en la ordenación y las nuevas condiciones urbanísticas impuestas por
el PGO de 1992.
d.- No se han elaborado los proyectos de urbanización, y por lo tanto no
se ha completado la urbanización.
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e.- No se han cedido la totalidad de los terrenos de cesión obligatoria y
gratuita, previsto en el Plan Parcial aprobado.
f.- No se han liberado de ocupantes y cargas los terrenos de cesión
obligatoria y gratuita ni llevado a cabo las demoliciones necesarias.
g.- No se han cedido los terrenos correspondientes al 10% del
aprovechamiento urbanístico.
h.- Debe tenerse en cuenta que las parcelas están afectadas por el
dominio público marítimo-terrestre; y,
i.- Debe tomarse en consideración que el Ayuntamiento es propietario
del 1,5349% del aprovechamiento urbanístico. Y, concluye, que el valor de los
terrenos asciende a 3.210.136.700 ptas (19.293.310,13 €).
27.- c) Se *encarga un informe de valoración al Gabinete de Tasaciones
Inmobiliarias Pool Gest, S.A., que concluye que “estimando una hipótesis de
desarrollo que permitiera cometer la urbanización en un horizonte de 20 meses
(con edificación simultanea iniciada antes de tres años), y el remate de la
operación inmobiliaria en 6 años (comercialización de las ultimas unidades) se
obtienen cifras del orden de 3.150 millones de pesetas cono valor de mercado
del suelo (para todo el ámbito) aplicando la deducción del 10% por cesión del
aprovechamiento, el resultado refleja un valor actual de 2.835 millones”, es
decir, un valor de 17.038.693 €.
28.- A pesar de que el Ayuntamiento disponía ya de tres informes periciales
de valoración, uno de ellos llevado a cabo por una arquitecta municipal adscrita
al servicio de gestión urbanística de la Gerencia de Urbanismo, los acusados
MANUEL PAREJO ALFONSO, JUAN VÍCTOR REYES DELGADO Y JOSÉ
TOMÁS MARTÍN GONZÁLEZ (respectivamente Concejal de Urbanismo,
Secretario delegado de la Gerencia de Urbanismo y Gerente de Urbanismo)
insisten a la arquitecta municipal en que lo que procede es la valoración
del 100% del aprovechamiento, a lo que la arquitecta municipal responde
RECURSO CASACION/2263/2017
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que no se puede determinar el valor real de mercado si no se valora la
situación urbanística real de los terrenos.
29.- En esta situación, se acuerda recabar un nuevo informe de valoración a
una empresa especializada, y entre las propuestas por la propia Sra.
Oramas, Sociedad de Tasación, S.A. y TINSA, los mencionados Sres.
PAREJO ALFONSO, REYES DELGADO y MARTÍN GONZÁLEZ, deciden
recabar los servicios de Sociedad de Tasación, S.A.
30.- De este modo, el acusado JOSE TOMÁS MARTÍN GONZÁLEZ, como
máximo órgano de Dirección de la Gerencia del Ayuntamiento, con el
“conforme” del acusado MANUEL PAREJO ALFONSO, encarga un cuarto
informe de valoración a la entidad Sociedad de Tasación, S.A.
31.- En la solicitud de informe se imponen a la empresa tasadora las
siguientes hipótesis condicionantes, a pesar de que conocían que eran
falsas:
a.- que los terrenos tuvieran consolidados los aprovechamientos
urbanísticos definidos en el PGO 1992 y en el Plan Parcial de Playa de las
Teresitas de 1988;
b.- que se hubiera terminado la gestión urbanística y quedasen solo
pendiente de ejecución y finalización las obras de urbanización ;
c.- que no existiesen servidumbres ni cargas urbanísticas o de cualquier
otro tipo excepto las del punto anterior;
d.- que los terrenos no se encontraran afectados por el deslinde marítimo
Terrestre de Costas;
e.- que no fuera de aplicación el Decreto 10/2001 del Gobierno de
Canarias de estándares Turísticos;
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f.- que no se considerase el Decreto 4/2001 en cuanto a las
suspensiones decretadas en el ámbito de los usos turísticos ni las posibles
directrices de ordenacion general y del turismo de Canarias que, a la conclusión
del periodo de suspensión, dictara el Gobierno de Canarias en cuando sus
afecciones a los terrenos valorados;
g.- que los terrenos afectados se considerasen en disposición de obtener
licencias de obras directamente según proyectos de ejecución que agotaran las
edificabilidades asignadas en este momento por el planeamiento.
32.- El informe de Sociedad de Tasación, S.A. analizaba las anteriores
premisas y concluía que las mismas no eran reales. Por ello, diferenciaba
entre lo que se consideraba como “A. Valor de mercado bajo las hipótesis
indicadas en este informe” y “B. Valor de mercado actual”; y fijaba, como
valor de mercado en las hipótesis de valoración impuestas por el
Ayuntamiento -y cuya certeza el propio informe excluía- un valor de
7.789.000.000 ptas (46.812.832,81 €).
33.- El carácter extraordinariamente perturbador de las hipótesis de
valoración que imponía el Ayuntamiento, toda vez que los técnicos de
Sociedad de Tasación, S.A. consideraban que eran inciertas y que
condicionaban de forma muy intensa la valoración, llevó al responsable de
la valoración, el Sr. Estevas Guilmain, a ordenar que se incluyera un anexo de
valoración que concretara el valor económico de los terrenos en el supuesto
“B. Valor de mercado actual” que el cuerpo principal del informe ya
identificaba, y que se concretó en la cantidad de 3.079 millones de pesetas
(18.505.163 €).
34.- Quinto.- El expediente administrativo correspondiente a la operación
de compra de los terrenos fue incoado por el Secretario Delegado de la
Gerencia, el acusado JUAN VÍCTOR REYES DELGADO, el día 2 de abril de
2001, a pesar de que esta resolución, firmada por el acusado MANUEL
PAREJO ALFONSO se dictaba “en ejecución del acuerdo del Pleno
Municipal adoptado en sesión ordinaria celebrada el 19 de enero de 2001”.
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35.- A este expediente no serán incorporados ninguno de los informes de
valoración realizados por:
a.- La Universidad Carlos III.
b.- Ni el informe de valoración realizado por la arquitecta municipal Sra.
Oramas.
c.- Ni el informe de Gabinete de Tasaciones Inmobiliarias Pool Gest, S.A.
Únicamente se incorpora inicialmente a este expediente el informe
elaborado por Sociedad de Tasación, S.A., si bien sin incluir el anexo que
contenía la valoración económica del supuesto “B. Valor actual de
mercado”.
36.- En el expediente administrativo se incluirá también un informe de
valoración aportado por los propietarios de los terrenos, los acusados
ANTONIO PLASENCIA SANTOS e IGNACIO GONZÁLEZ MARTÍN. Se trata,
en este caso, de un informe de tasación que parte de que se trata de
parcelas “urbanas con el proceso de gestión urbanística completado,
planeamiento urbanístico aprobado definitivamente e infraestructuras
suficientes”, presupuestos éstos inciertos y que no se correspondían con
la realidad. El informe atribuía al frente de playa un valor de 12.740 millones de
pesetas.
37.- En esta situación, se decide, con intervención al menos de los acusados
MIGUEL ZEROLO AGUILAR y MANUEL PAREJO ALFONSO incluir en el
expediente una tercera tasación dirimente que ofrezca un punto intermedio
entre la valoración de Sociedad de Tasación, S.A. que aportaba el
Ayuntamiento (y de la que había sido eliminada la valoración
correspondiente al “valor de mercado actual”), de 7.789 millones de
pesetas; y la valoración de 12.740 millones de pesetas que habían
aportado los vendedores, los acusados ANTONIO PLASENCIA SANTOS e
IGNACIO GONZÁLEZ MARTÍN.
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38.- Para ello, el acusado MIGUEL ZEROLO AGUILAR, Alcalde de Santa Cruz,
manifiesta que, como Consejero de la Caja de Canarias, tiene
conocimiento de la existencia de una valoración de los terrenos del frente
de playa realizada por TINSA para la Caja que puede ser incorporada al
expediente. Sin embargo, esta tasación no existía: en realidad se trataba
de una tasación del frente de playa que había sido emitida por TINSA el 9
de marzo de 2001 por cuenta de ILT, S.L., en la que el Sr. Domínguez Anadón
había sido designado como contacto entre el cliente solicitante y los tasadores;
las hipótesis de valoración fueron modificadas sin justificación por los
tasadores respecto de las hipótesis asumidas por TINSA en sus
valoraciones anteriores de los terrenos; y el acusado MANUEL PAREJO
ALFONSO llegó a reunirse con los tasadores de TINSA para fijar las
hipótesis o condicionantes de partida de la valoración.
39.- Esta tasación se incorporará al expediente administrativo como una
tasación objetiva e independiente realizada por TINSA para la Caja de
Canarias, y a tal fin el acusado MIGUEL ZEROLO AGUILAR se servirá de la
ayuda de Rodolfo Núñez, Presidente de la Caja de Canarias, que se prestará a
presentar esa tasación de TINSA como propia de la Caja y con una fecha de
emisión posterior, de 19 de junio de 2001.
40.- Esta tasación de TINSA fue presentada en el Ayuntamiento por los
tasadores de TINSA Sres. Risco Ceniceros y Lorente Martínez en una reunión
a la que asistieron también los acusados MANUEL PAREJO ALFONSO, JUAN
VÍCTOR REYES DELGADO, JOSÉ TOMÁS MARTÍN GONZÁLEZ e IGNACIO
MANUEL CÁNDIDO GONZÁLEZ MARTÍN, el propio Presidente de Caja
Canarias Rodolfo Núñez, el asesor jurídico de la Junta de Compensación, Sr.
Hayek Hayek (que continuaba cumpliendo estas funciones tras la compra de los
terrenos por ILT), la Sra. Oramas y su jefe, Epifanio Gómez Sánchez. En esta
reunión la Sra. Oramas no realizó manifestación alguna, al haberle sido
prohibido expresamente por el Sr. Parejo Alfonso manifestar su opinión.
41.- Sexto.- En estas fechas se llevó a cabo la redacción del borrador de lo
que sería luego el Convenio de 18 de septiembre de 2001, en el que:
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a.- Se acordaba la creación de dos zonas, la Unidad A, pública, en la que
se iban a incluir los terrenos del frente de playa y la parcela 103, y la Unidad B,
privada, con el resto del ámbito.
b.- La adquisición de las parcelas del frente de playa por el
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife por una cantidad de 8.750
millones de pesetas, de la que el 65% se pagaría a la fecha de la escritura, y
el 35% restante dentro de los seis meses posteriores a la firma.
c.- La ordenación del frente de playa (que el Ayuntamiento adquiría)
conforme a la propuesta Perrault, suprimiéndose sus aprovechamientos
hoteleros.
d.- La transmisión por la Junta de Compensación de la parcela 103
al Ayuntamiento (esta parcela no había sido adquirida por ILT), si bien
privada de todos sus aprovechamientos urbanísticos, que se transferían a
las parcelas 12 y 13, propiedad de ILT, S.L.
42.- El Convenio incluía también la modificación de los usos autorizados
en la zona B, privada: el PGO 1992 había prohibido los usos residenciales en
todo el ámbito, con la limitada excepción del núcleo urbano de “El Suculum”,
excluido ahora, y de la ladera de Montaña Morera; los usos turísticos se
encontraban en estas fechas afectados por la moratoria turística hasta la
entrada en vigor del Plan Insular de Ordenación Territorial (PIOT); y el PIOT,
que fue aprobado definitivamente el 16 de octubre de 2002 no incluía “Las
Teresitas” dentro de los ámbitos de referencia turística, lo que impedía
materializar los aprovechamientos hoteleros.
43.- En estas circunstancias, y sin que se realizara ningún estudio de
valoración del interés público que pudiera justificar el cambio radical de
usos del ámbito, se acordaba en el Convenio una modificación del PGO
que pasaba a autorizar la edificación residencial intensiva en las parcelas
de la unidad B del ámbito, propiedad de los acusados ANTONIO
PLASENCIA SANTOS e IGNACIO GONZÁLEZ MARTÍN.
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44.- Este cambio se materializó en una modificación puntual del PGO aprobada
en 2005 que posibilitó la venta de estos terrenos a un tercero por una cantidad
declarada de 92 millones de euros.
45.- Asimismo, el convenio incluía la transferencia de un total de 24.410 m2
de aprovechamientos públicos a fincas cuya propiedad conservaban los
acusados ANTONIO PLASENCIA SANTOS e IGNACIO GONZÁLEZ MARTÍN.
El valor de estos aprovechamientos en noviembre de 2011 ascendía a la
cantidad de 9.159.884,67 euros.
46.- El Ayuntamiento no recibió compensación alguna por esta
transferencia. Tampoco, el incremento de valor de los terrenos de la
Unidad B motivado por el cambio de planeamiento (usos) que incluía el
convenio fue objeto de estudio económico ni valorado en la operación.
47.- Los acusados ANTONIO PLASENCIA SANTOS e IGNACIO GONZÁLEZ
MARTÍN prestaron su conformidad al borrador de Convenio por medio de sus
respectivos hijos, los también acusados CARLOS ANTONIO PLASENCIA
ROMERO y PEDRO MIGUEL GONZÁLEZ SANTIAGO, que lo hicieron en
presencia del Secretario del Ayuntamiento, José Eugenio de Zárate Peraza de
Ayala.
48.- Séptimo.- En el proceso de aprobación del Convenio fueron recabados los
siguientes informes de funcionarios públicos:
1) El acusado JUAN VICTOR REYES DELGADO, en su condición de
Secretario Delegado de la Gerencia de Urbanismo, emitió informe
favorable en fecha 11 de julio del 2001 con el objeto de dar legitimidad al
convenio. En este informe, al referirse al proceso de fijación del precio,
ocultaba la existencia de los tres informes emitidos por
a.- La Universidad Carlos III.
b.- Del informe emitido por la arquitecta municipal Sra. Oramas.
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43
c.- Del informe emitido por Gabinete de Tasaciones Pool Gest, S.A. y
d.- Del anexo de valoración realizado por Sociedad de Tasación, S.A.,
para concretar el valor real de mercado de los terrenos del frente de playa.
49.- El informe se refería únicamente a la valoración mutilada de Sociedad
de Tasación, S.A., a la valoración de la UPC aportada por los vendedores,
los acusados ANTONIO PLASENCIA SANTOS e IGNACIO GONZÁLEZ
MARTÍN, y al informe de TINSA de fecha 19 de junio de 2001, que se
correspondía en realidad con la tasación de 9 de marzo de 2001 hecha por
cuenta de ILT, S.L.
50.- El informe tampoco contenía referencia alguna a las transferencias de
aprovechamientos o a los cambios de usos que se introducían y que
suponían un profundo cambio en el planeamiento y que tenían una
incidencia extraordinaria en el valor del suelo.
51.- Consciente de que el art. 11 del Reglamento de Bienes de Entidades
Locales (RBEL; RD 1372/1986, de 13 de julio) exigía la emisión de un informe
de valoración por un funcionario público, el acusado JUAN VÍCTOR REYES
DELGADO, ayudado en ocasiones por JOSÉ TOMÁS MARTÍN GONZÁLEZ,
había ejercido una intensa presión sobre la arquitecta municipal Sra.
Oramas para que ésta asumiera las conclusiones de las valoraciones
unidas al expediente.
52.- Ante la negativa reiterada de la Sra. Oramas, JUAN VÍCTOR REYES
DELGADO realizó, con la asistencia del entonces responsable del área
económica del Ayuntamiento, el difunto Sr. García López de Vergara, un
informe en el que daba por buenas las hipótesis de valoración del informe
de TINSA –a pesar de que sabía que no se correspondían con la realidady
en el que el Sr. García López de Vergara daba cuenta de la corrección de los
cálculos económicos realizados en la tasación.
53.- 2) En la misma fecha, el Secretario del Ayuntamiento, José Eugenio de
Zarate y Peraza de Ayala, emitió un informe jurídico relativo al Convenio e
RECURSO CASACION/2263/2017
44
informó favorablemente al mismo, si bien incluyendo algunas recomendaciones
jurídicas.
54.- 3) El 16 de julio del 2001, se emitió informe por Antonio Messía de Yraola,
Interventor del Ayuntamiento, y por el acusado LUIS ROCA GIRONES,
Interventor Delegado de la Gerencia de Urbanismo, quienes tenían
encomendada la función de control y fiscalización de la gestión económica,
financiera y presupuestaria.
55.- Este informe no formuló reparos al acuerdo de compra de los terrenos, si
bien mostraba algunas reservas con relación a alguno de sus elementos:
a.- Subrayaba que de los informes disponibles, el emitido por Sociedad
de Tasación, S.A. resultaba el más consistente, y aludía a las reservas que el
mismo mostraba con relación a las hipótesis de valoración.
b.- Sin embargo, el informe asumía que la corrección de estas hipótesis
de valoración había sido avalada por el Secretario Delegado de la Gerencia,
JUAN VÍCTOR REYES DELGADO.
c.- El informe también destacaba el hecho de que se fijara un precio
superior al señalado en el informe de Sociedad de Tasación, S.A. (a pesar de
que éste venía a resultar el informe más solvente para los Interventores); y hacía
constar que el art. 11 RBEL reservaba a personal funcionario la valoración de
los terrenos, y que lo más correcto habría sido la valoración por un
arquitecto municipal. Sin embargo, los interventores asumían que este
requisito legal podía darse por cumplido a la vista de que se trataba de una
compleja valoración de un conjunto de terrenos realizada por tres tasadores
cuyas hipótesis de valoración eran avaladas por el Secretario Delegado de la
Gerencia, el acusado JUAN VÍCTOR REYES DELGADO, y la corrección
económica de los cálculos había sido confirmada por el jefe del área económica
del Ayuntamiento, el Sr. García López de Vergara.
56.- 4) El acusado JOSÉ TOMÁS MARTÍN GONZÁLEZ, en su condición de
Gerente de la Gerencia de Urbanismo, con la finalidad de dar mayor
RECURSO CASACION/2263/2017
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cobertura al Convenio previamente pactado redactó y firmó la memoria
explicativa y justificativa del Convenio Urbanístico el 17 de julio de 2001.
El Concejal de Urbanismo MANUEL PAREJO AFONSO dio el visto bueno a
su contenido.
57.- La memoria justificaba el precio de 8.750 millones de pesetas
silenciando:
a.- La existencia de los otros informes de valoración de los que tenía
conocimiento.
b.- Omitía cualquier referencia al cambio radical del planeamiento de la
unidad B (el cambio de usos).
c.- A la transferencia de aprovechamientos, o
d.- Cualquier análisis sobre la valoración real del frente de playa, de los
aprovechamientos transferidos o de la incidencia del cambio del planeamiento
en el valor de los terrenos de la parte privada.
58.- Octavo.- Una vez conseguidos todos los informes favorables, los acusados
MIGUEL ZEROLO AGUILAR y MANUEL PAREJO AFONSO, Alcalde y
Concejal de Urbanismo, dieron las instrucciones precisas para que se
procediera a la aprobación del Convenio y a la compra de los terrenos por
parte del Ayuntamiento de manera inmediata.
59.- Con esta finalidad, se convocó una sesión extraordinaria y urgente de la
Comisión Informativa conjunta de Urbanismo y de Economía el 18 de julio
del 2001, que fue presidida por el Alcalde de Santa Cruz de Tenerife, MIGUEL
ZEROLO AGUILAR, y a la que asistieron entre otros concejales, los acusados,
MANUEL PAREJO ALFONSO, JOSÉ EMILIO GARCÍA GÓMEZ, y EMILIO
JOSÉ FRESCO RODRÍGUEZ. En esa sesión se encontraban también
presentes, en su condición de asesores y como autores de los informes técnicos
que constaban en el expediente, José Eugenio de Zárate Peraza de Ayala
(Secretario General del Ayuntamiento), Antonio Messía de Yraola (Interventor
RECURSO CASACION/2263/2017
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General), JOSÉ TOMÁS MARTÍN GONZÁLEZ (Gerente de Urbanismo), JUAN
VÍCTOR REYES DELGADO (Secretario Delegado de la Gerencia de
Urbanismo) y JOSÉ LUIS ROCA GIRONÉS (Interventor Delegado de la
Gerencia de Urbanismo).
60.- El Sr. FRESCO RODRÍGUEZ preguntó expresamente si el expediente
estaba íntegro, si habían sido incluidos todos los informes de valoración
y si los informes técnicos del Secretario y del Interventor eran positivos.
Todas estas preguntas fueron respondidas afirmativamente por los Sres.
PAREJO ALFONSO y REYES DELGADO en presencia del Alcalde Sr.
ZEROLO AGUILAR, a pesar de que todos ellos sabían que las hipótesis de
valoración de los informes eran falsas y que estaban ocultando los
informes de valoración emitidos por la Universidad Carlos III, por el
Gabinete de Tasaciones Inmobiliarias Pool Gest, por la arquitecta
municipal, así como una parte del informe de Sociedad de Tasación, S.A.
61.- El texto del convenio fue aprobado por unanimidad. No consta que los
concejales que votaron favorablemente (con la excepción del acusado MANUEL
PAREJO ALFONSO y la del Alcalde, MIGUEL ZEROLO AGUILAR) fueran
conocedores o partícipes del plan urdido, pues obraron simplemente en
consonancia con los informes técnicos y jurídicos que acompañaban al
expediente y de acuerdo con sus respectivos portavoces.
62.- En esa misma sesión de la Comisión Informativa conjunta de Urbanismo y
Hacienda se puso de manifiesto la insuficiencia de fondos presupuestarios
para hacer frente a la adquisición de las parcelas del denominado Frente
de la Playa. Ello hizo necesaria la tramitación urgente de un expediente de
modificación presupuestaria para que la Gerencia de Urbanísimo pudiera
hacer frente a los compromisos contraídos por el Convenio. Para el pago eran
necesarias unas altas de crédito por importe de 8.858.703.416 pesetas, que
fueron en parte financiadas con la baja o anulación de partidas no
comprometidas que se estimaron reducibles sin perturbación del servicio
respectivo. Como esas partidas eran insuficientes se dispuso del remanente
líquido de Tesorería procedente del último ejercicio liquidado y, por último, se
RECURSO CASACION/2263/2017
47
acudió a una operación de crédito (préstamos recibidos fuera del sector público
a medio y largo plazo) por importe de 3.062.500.000 pesetas.
63.- Una vez obtenido el acuerdo de la Comisión Informativa conjunta de
Urbanismo y de Economía se convocó el Pleno del Ayuntamiento a sesión
extraordinaria y urgente que se celebró el 23 de julio del 2001, y en la que
el Pleno mostró conformidad al texto aprobado por el Consejo de
Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo a fin de que
pudiera suscribirse el Convenio Urbanístico para la reordenación del
ámbito del Plan Parcial Playa de las Teresitas, junto con las modificaciones
presupuestarias acordadas.
64.- De este modo, la aprobación del Convenio y la compra fueron
sometidas al Pleno del Ayuntamiento y aprobadas por unanimidad el día
23 de julio de 2001. El gasto que suponía la compra de las parcelas del
frente de playa por 8.750 millones de pesetas hizo necesario aprobar una
modificación y ampliación del presupuesto municipal para hacer frente a
la compra de los terrenos.
65.- Noveno.- Tras su aprobación por el Pleno, el Convenio fue firmado
finalmente el 18 de septiembre de 2001. Por parte del Ayuntamiento fue
suscrito por el acusado MIGUEL ZEROLO AGUILAR, como Alcalde, y por
el también acusado MANUEL PAREJO ALFONSO, como Consejero
Director de la Gerencia Municipal de Urbanismo. Por el lado de los
particulares fue firmado por Jerónimo Delegado Delgado, como Presidente
de la Junta de Compensación del Polígono Playa de las Teresitas, y por
los acusados PEDRO MIGUEL GONZALEZ SANTIAGO y CARLOS
ANTONIO PLASENCIA ROMERO en nombre y representación de la entidad
mercantil Inversiones Las Teresitas S.L.
66.- El Convenio fue posteriormente publicado en el Boletín Oficial de la
Provincia, y sujeto a un trámite de información pública durante el plazo de 20
días. La compraventa fue ejecutada de forma inmediata, y de hecho se formalizó
el mismo día 18 de septiembre mediante escritura pública otorgada por la
entidad Inversiones Las Teresitas S.L. a favor del Ayuntamiento de Santa
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48
Cruz de Tenerife, que adquiría las parcelasCS-1,RH-2,RH-3,RH-4,RH-5,CP-
6,RH-7,RH¬8,RH-9, RH-10 y RH-11 a cambio del pago de un precio de 8.750
millones de pesetas. La parte vendedora reconocía haber recibido
5.687.500.000 pesetas del precio; y, con relación a la parte restante,
3.062.500.000 pesetas, se acordaba que sería abonada a los vendedores dentro
de los seis meses siguientes a la firma de la escritura. El mismo día, el 18 de
septiembre, se otorgó escritura de cancelación parcial de la hipoteca otorgada
por la Caja General de Ahorros de Canarias a favor de la entidad Inversiones
Las Teresitas S.L.
67.- El valor de los terrenos en el momento de su compra, sin tomar en
consideración el hecho de que el Plan Insular de Ordenación Territorial excluía
“Las Teresitas” de los ámbitos de referencia turística, ni el carácter
potencialmente litigioso de la propiedad de parte de los mismos derivado de la
titularidad por el Ayuntamiento de los derechos adquiridos con los Convenios de
1967 y 1986, era de aproximadamente 3.000 millones de pesetas
(18.030.363,13 €), toda vez que venía condicionado por el deslinde de
costas, la existencia de cesiones pendientes, la aplicación de la normativa
de estándares turísticos y la moratoria turística.
68.- El pago del precio se ejecutó también de forma inmediata. El Teniente de
Alcalde, José Alberto Díaz Estébanez de León, dictó una resolución a favor de
la Gerencia Municipal de Urbanismo por la que disponía la autorización del
gasto así como la disposición y reconocimiento de la obligación derivada
del mismo, que ascendía a 5.687.500.000 pesetas; y dispuso la
correspondiente transferencia a la Gerencia de Urbanismo. Esta operación
contable tiene lugar en fecha 17 de septiembre del 2001.
69.- Un día después, 18 de septiembre del 2001 (día en que se produce la
compraventa y la cancelación parcial de la hipoteca), el acusado LUIS ROCA
GIRONES, Interventor Delegado de la Gerencia de Urbanismo, endosó el
cheque recibido del Ayuntamiento (Caja Canarias nº 3.703.375, por importe de
5.687.500.000 pesetas, y de fecha 17 de septiembre del 2001) a favor de
Inversiones Las Teresitas S.L., que cedió este medio de pago a la Caja de
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Ahorros de Canarias para la liquidación parcial del préstamo (y sus intereses
vencidos y no satisfechos).
70.- Décimo.- La compraventa anterior de las once parcelas del frente de
playa llevada a cabo por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife en
fecha 18 de septiembre del 2001 fue anulada por el Tribunal Supremo (sala
de lo contencioso-administrativo) mediante sentencia de fecha 3 de mayo del
2007, por entenderse incumplido el requisito del informe pericial de
valoración emitido por funcionario público exigido en el art. 11 RBEL y
considerar que la compra se había realizado sin una valoración técnica
que acreditara de modo fehaciente su justiprecio (art. 118 RBEL) por lo que
entendía incumplido el principio de buena administración.
71.- Asimismo, el Tribunal Supremo censuraba
a.- Que la valoración de los terrenos se hubiera llevado a cabo sin tomar
en consideración que se proyectaba un cambio en el planeamiento que afectaba
a su situación urbanística; y
b.- Que no se hubieran valorado las transferencias de aprovechamientos
que, a su vez, incluía la operación.
72.- La STS de 3 de mayo de 2007 contenía las siguientes consideraciones:
“1º.- Los tres informes emitidos adolecen de inconcreción y generalidad,
estando condicionados por una serie de parámetros sobre cuyo
cumplimiento no existe seguridad.
2º.- El que sirve de base al informe de Valoración de los Servicios
Municipales, emitido por la entidad TINSA, fue encargado por la caja
General de Ahorros de Canarias…siendo esta una entidad relacionada e
interesada en la operación…
3º.- El emitido por la Sociedad de Tasación S.A. directamente por encargo
de la Gerencia, ofrece un resultado que queda por debajo del precio de la
RECURSO CASACION/2263/2017
50
compraventa, con una diferencia de 961.000.000 pesetas, sin que se motive
en el informe de Valoración la razón del porque
4º.- ….tampoco se especifica la razón por la que el informe de Valoración
es emitido por el Secretario delegado de la Gerencia (jurista) y el
Responsable del Área Económica (economista), sin tomar en
consideración otro informe de valoración, al parecer emitido por
Arquitecto Municipal de la propia Gerencia, según ponen de manifiesto varias
de las alegaciones al Convenio que figuran en el expediente….
5º.- Tampoco existe explicación alguna que motive el precio que se indica
en comparación con el de la anterior compraventa, llevada a cabo tres
años antes (por importe de 5.500.000.000, según se expresa en el escrito de
demanda) siendo, además, aquella del total parcelario de la Junta de
Compensación, mientras que las once parcelas de la actual compraventa
suponen una extensión del 62,33% del total.
6º.- Por último, y quizás lo más significativo, debe recordarse que se está en
presencia de la venta de unas parcelas que se valoran en función de las
determinaciones y aprovechamientos urbanísticos vigentes, pero para las
que se contempla —y así se pacta en el Convenio— otro diferente.
Esto es, se está procediendo a la compra de las parcelas en función de su actual
valoración urbanística, si bien teniendo en cuenta la futura alteración de dichas
determinaciones a través del correspondiente instrumento de planeamiento. Sin
embargo, tal modificación dependerá del libre ejercicio de la potestad de
planeamiento —cuyo simple proyecto consta en el Convenio— por ello, llama la
atención que —para alcanzar un correcto previo en la compraventa— no se
incluya en el Informe de Valoración estudio comparativo alguno entre el
valor actual de la parte del parcelario que no se vende y su futuro
incremento de valor como consecuencia de los desplazamiento de
aprovechamiento que en el Convenio se contemplan, por cuanto dichos
parámetros tendrían una influencia decisiva en la correcta fijación del
precio”.
RECURSO CASACION/2263/2017
51
73.- Undécimo.- Tras el cambio introducido en el planeamiento mediante la
modificación puntual del Plan General de Ordenación, con la que se
implementaba lo acordado en el Convenio de 18 de septiembre de 2001,
Inversiones las Teresitas S.L. vendió el 11 de enero de 2006 las parcelas B-
1, B-4, B-5, B-6, B-7, B-8 y B-10 integradas en la unidad B a DESARROLLOS
URBANOS CIC S.A. por la cantidad de 92.201.032,40 euros.
Análisis global detallado de la prueba practicada por el Tribunal
respecto a hechos y valoración de la prueba, así como conclusiones que se
alcanzan.
Desglosamos en cinco apartados las líneas y ejes principales de la
práctica de la prueba juicio oral, y la valoración de la prueba llevada a cabo por
el Tribunal, y las conclusiones alcanzadas en la sentencia y el resultado que ello
ofrece a este Tribunal.
1.- La esencia de la operación llevada a cabo por los recurrentes.
2.- Operaciones previas a la adquisición por el Ayuntamiento que determinan la
compra de los terrenos litigiosos por éste.
3.- La valoración de los terrenos objeto de la venta al Ayuntamiento.
4.- La transferencia de los aprovechamientos y cambios de usos en el ámbito en
el Convenio de 18 de septiembre de 2001.
5.- Sentencia de la Sala 3ª de lo contencioso-administrativo del Tribunal
Supremo de 3 de Mayo de 2007.
1.- La esencia de la operación llevada a cabo por los recurrentes.
De la completa y extensa argumentación del Tribunal tras la prueba
practicada se pueden extraer las siguientes consideraciones desglosadas:
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1.- Operación de compraventa de las once parcelas del frente de la playa
de las Teresitas que el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y a las
modificaciones del planeamiento subsiguientes por medio de las cuales
se materializaba lo acordado entre la Junta de Compensación (en ese
momento ya identificada con la empresa ILT, S.L., propiedad de los
acusados Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón
Plasencia Santos) y el Ayuntamiento en el Convenio de 18 de septiembre
de 2001.
2.- El Convenio de 18 de septiembre de 2001 (cuya firma fue autorizada por
el Pleno del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife de fecha 18 de julio)
incluía:
a.- El acuerdo para la compra por el Ayuntamiento de Santa Cruz de
Tenerife de las parcelas 1 a 11 del frente de playa por la cantidad de 8.750
millones de pesetas (52.588559,134 €).
b.- El conjunto del ámbito del Plan Parcial (con la excepción de la parcela
103, había sido adquirida por ILT, empresa de los acusados Sres. Plasencia y
González a la Junta de Compensación.
c.- La transmisión por la Junta de Compensación al Ayuntamiento de la
parcela 103, situada sobre el promontorio de la batería militar.
d.- El aprovechamiento lucrativo de esta parcela era, sin embargo,
transferido a las parcelas 12, 13 y 14 que quedaban en propiedad de ILT.
(Unidad B).
e.- Las primeras parcelas, que pasaban a titularidad pública, se
integraban en la Unidad A (pública), en la que se eliminaba cualquier uso
hotelero preexistente con la salvedad de la posibilidad de construir un
establecimiento hotelero en la zona del promontorio de la batería.
f.- El resto de las parcelas del ámbito, propiedad de ILT, se integraban
en la denominada unidad B.
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53
g.- Aquí se introducían cambios relevantes en el destino de las parcelas
12 y 13, que pasaban de tener un destino público a otro privado; se recibían los
aprovechamientos lucrativos procedentes de la anterior parcela 103 (estos
aprovechamientos, que originariamente correspondían a una parcela que la
Junta de Compensación no había vendido a ILT, pasaban a incrementar los
aprovechamientos lucrativos de parcelas que ILT sí tenía en propiedad y que
pasaban de tener un destino público a otro privado); y, finalmente, se modificaba
el uso del suelo privado.
3.- Valor real de la operación inferior al pagado por el Ayuntamiento.
El frente de playa, integrado por las parcelas 1 a 11 (la parcela 103 fue
transmitida por la Junta de Compensación al Ayuntamiento, si bien vaciada de
sus aprovechamientos urbanísticos) fue adquirido por el Ayuntamiento por la
cantidad de 52.588.156 €, a pesar de que su valor real, como se verá, era de
aproximadamente 20 millones de euros.
4.- División de la operación en dos partes: La A para el Ayuntamiento. La
B en manos privadas.
La operación de compra, si bien fue formalmente desconectada del Convenio
de junio de 2001, deriva en realidad del mismo.
Como consecuencia de lo acordado en el Convenio, todos los terrenos quedan
divididos en dos unidades -denominadas A y B-.
a.- La unidad A se corresponde con los terrenos cuya propiedad pasa al
Ayuntamiento, e incluye las once parcelas del frente de playa y los terrenos del
promontorio de la batería militar.
b.- La unidad B integra el resto de terrenos, cuya propiedad queda en
manos de los vendedores (la empresa ILT propiedad de los acusados Sres.
González y Plasencia).
RECURSO CASACION/2263/2017
54
5.- Transferencia de aprovechamientos urbanísticos de la A (que compra
el Ayuntamiento) a la B) (en manos privadas).
El cambio operado en el planeamiento, de conformidad con lo que se acuerda
en el Convenio de 2001, incluye una transferencia de aprovechamientos
urbanísticos de las fincas de la unidad A (pública) a la unidad B (privada).
6.- Modificación de los usos del suelo de la unidad B (privada), que pasa
de turístico a residencial.
7.- Actuación concertada de los recurrentes para tal operación.
El convenio incluye:
1.- Compromiso de compra por el ayuntamiento de las once parcelas del
frente de playa, que por medio de la actuación concertada de los acusados
(Miguel Zerolo Aguilar, Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado,
José Tomás Martín González, Ignacio Manuel Cándido González Martín y
Antonio Ramón Plasencia Santos).
2.- Precio de venta muy superior al de mercado.
3.- Grave quebranto para las arcas municipales en beneficio de
Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón Plasencia
Santos.
4.- Inclusión, también, de transferencias injustificadas (gratuitas y sin
causa) de aprovechamientos urbanísticos a la parte privada sin
contraprestación alguna y a costa del aprovechamiento público.
5.- Modificación de los usos autorizados que determinó un
extraordinario incremento del valor de los terrenos de la parte trasera que
quedaron en manos privadas sin que el Ayuntamiento participara en modo
alguno en las plusvalías generadas.
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55
8.- Actuaciones a que da lugar la ejecución del Convenio de 2001 y efectos:
a.- La adquisición por el ayuntamiento por una cantidad superior a 50
millones de euros de unos terrenos -las once parcelas del frente de playa- cuyo
valor real de mercado era de aproximadamente 20 millones de euros;
b.- La transferencia sin causa de aprovechamientos urbanísticos
originalmente públicos a la parte privada (los acusados Ignacio Manuel Cándido
González Martín y Antonio Ramón Plasencia Santos) cuyo valor económico no
se ha podido determinar con certeza pero que resulta muy relevante (se trata de
aprovechamientos correspondientes a aproximadamente 23.000 m2 de
edificabilidad, de un total de 120.719 m2 que contiene la unidad B -la parte de
terrenos que quedaron en manos privadas-), que habrían sido vendidos, tras el
cambio de uso acordado por el Ayuntamiento, por una cantidad superior a los
90 millones de euros.
c.- La modificación de uso de unos terrenos -los de la parte privada-,
haciéndolos pasar de una situación en la que la materialización de los
aprovechamientos urbanísticos -de uso turístico- planteaba dificultades casi
insalvables, a otra -uso residencial- en la que los aprovechamientos no
solamente tienen un valor muy superior, sino que pueden ser materializados sin
obstáculo alguno.
En realidad, como veremos, se está tratando de tres actos los que
llevaron a la operación de compra de los terrenos y cesión de los
aprovechamientos urbanísticos (Y a los que alude, también, la Sala 3ª de este
Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 3 de Mayo de 2007):
a) El Acuerdo de la Gerencia Municipal de Urbanismo de 18 de julio
de 2001, por el que —según se expresa— se aprueba el Convenio de
referencia. Con fecha de 18 de julio de 2001 el Consejo de Administración de la
Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife
18 de julio de 2001 se aprueba el Convenio de referencia; todo ello tras una
serie de negociaciones con las dos entidades que firmarían el mismo, y, como
consecuencia de una denominada «Propuesta Marco de colaboración entre el
RECURSO CASACION/2263/2017
56
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife (Gerencia Municipal de Urbanismo) y
la Junta de Compensación Polígono de Las Teresitas para la viabilización del
desarrollo urbanístico del Plan Parcial Las Teresitas», que el Pleno del
Ayuntamiento había aprobado en su anterior sesión de 19 de enero de 2000.
(Estamos en presencia de lo que sería la aprobación de una propuesta de
convenio para ante el órgano competente para su aprobación: el Pleno del
Ayuntamiento; si se quiere, ante una «aprobación inicial»).
b) El Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 23 de julio de 2001 por
el que se «acordó quedar por enterado y prestar su conformidad al citado
Convenio Urbanístico».
c) El mismo Convenio Urbanístico de referencia de 18 de Septiembre
de 2001 se procedió a la suscripción del mismo (de una parte, por el
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y su Gerencia Municipal de Urbanismo,
y, de otra, por la Junta de Compensación Playa de Las Teresitas y la entidad
mercantil Inversiones Las Teresitas, S. L.). Y a estos se alude en la STS de 3
de Mayo de 2007:
d) Con fecha de 22 de marzo de 2002 el Pleno del Ayuntamiento, tras la
prestación de conformidad a la desestimación de alegaciones llevada a cabo
por la Gerencia Municipal, procedió a la aprobación definitiva del Convenio.
(Este es, el Acuerdo definitivo que pone fin al procedimiento aprobatorio
del Convenio).
La propia Sala 3ª del TS en esta sentencia realiza una serie de
precisiones dignas de tener en cuenta en este tema, a saber:
1º.- Los tres informes (los tenidos en cuenta para la valoración final fijada
para el precio de la venta) emitidos adolecen de inconcreción y generalidad,
estando condicionados por una serie de parámetros sobre cuyo cumplimiento
no existe seguridad
2º.- El que sirve de base al Informe de Valoración de los Servicios
Municipales, emitido por la entidad TINSA, fue encargado por la Caja General
RECURSO CASACION/2263/2017
57
de Ahorros de Canarias —y remitido a la Gerencia de Urbanismo, a solicitud de
esta—, siendo esta una entidad relacionada e interesada en la operación, por
cuanto tenía hipotecadas las parcelas, como consecuencia de concesión de
crédito hipotecario para la anterior compraventa de 1998 por parte de la luego
vendedora. Del examen de la Escritura de compraventa se deduce la necesidad
de la previa cancelación del anterior crédito hipotecario.
3º.- El emitido por la Sociedad de Tasación, S. A., es directamente por
encargo de la Gerencia.
4º.- Desde una perspectiva subjetiva tampoco se especifica —como
destaca el Informe de la Intervención— la razón por la que el Informe de
Valoración es emitido por el Secretario Delegado de la Gerencia (jurista) y
el Responsable del Área Económica (economista), sin tomar, además, en
consideración, otro informe de valoración, al parecer emitido por
Arquitecto Municipal de la propia Gerencia, según ponen de manifiesto varias
de las alegaciones al Convenio que figuran en el expediente. Tal informe, al que
varios de los que formulan alegaciones se refieren no consta unido al expediente
de autos y tampoco ha sido, como decimos, tomado en consideración en el
Informe de Valoración.
5º.- Tampoco existe explicación alguna que motive el precio que se
indica, en comparación con el de la anterior compraventa, llevada a cabo
tres años antes —por importe de 5.500.000.000, según se expresa en el
escrito de demanda—, siendo, además, aquella del total parcelario de la
Junta de Compensación, mientras que las once parcelas de la actual
compraventa suponen una extensión del 62,33 % del total.
6º.- Por último, y quizá los más significativo, debe recordase que se está
en presencia de la venta de unas parcelas que se valoran en función de las
determinaciones y aprovechamientos urbanísticos vigentes, pero para las que
se contempla —y así se pacta en el Convenio— otro diferente.
Esto es, se está procediendo a la compra de las parcelas en función de
su actual valoración urbanística, si bien teniendo en cuenta la futura alteración
RECURSO CASACION/2263/2017
58
de dichas determinaciones a través del correspondiente instrumento de
planeamiento. Sin embargo, tal modificación dependerá del libre ejercicio de la
potestad de planeamiento —cuyo simple proyecto consta en el Convenio—; por
ello, llama la atención que —para alcanzar un correcto precio en la
compraventa— no se incluya en el Informe de Valoración estudio
comparativo alguno entre el valor actual de la parte del parcelario que no
se vende y su futuro incremento de valor como consecuencia de los
desplazamientos de aprovechamiento que en el Convenio se contemplan,
por cuanto dichos parámetros tendrían un influencia decisiva en la
correcta fijación del precio.
7º.- El precio de la compraventa no ha contado con el soporte
(informe pericial) exigido por el precepto que se cita como infringido en la
demanda (11 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales,
aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de julio), ni con un sistema de
fijación que acredite la corrección de mismo de modo fehaciente (artículo
118 del mismo Reglamento) por lo que, en consecuencia, no resulta cumplido
el principio de buena administración, exigido por el artículo 4 del Texto
Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado
por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
Es esta la base de la anulación de la operación de la compraventa
dictada por la STS de 3 de Mayo de 2007.
Se anula el contrato de Compraventa llevado a cabo por el Ayuntamiento
de Santa Cruz de Tenerife, en fecha de 18 de septiembre de 2001 (Escritura
Pública nº 3.299 del protocolo del Sr. Quintana Plasencia), de las once fincas
descritas en la misma Escritura Pública con su correspondiente
aprovechamiento urbanístico; contrato de compraventa que declaramos
contrario al Ordenamiento jurídico.
2.- Operaciones previas a la adquisición por el Ayuntamiento que
determinan la compra de los terrenos litigiosos por éste
RECURSO CASACION/2263/2017
59
1.-Tras la práctica de la prueba llega a la convicción el Tribunal, y lo
valora de forma detallada, de que es preciso destacar tres hechos
esenciales:
1.- La situación urbanística de los terrenos en el momento de su
adquisición por los acusados Ignacio Manuel Cándido González Martín y
Antonio Ramón Plasencia Santos.
2.- La operación de compra inicial del conjunto del polígono (incluidas las
parcelas correspondientes al frente de playa que luego adquiere el
Ayuntamiento); y,
3.- Su financiación por la Caja de Ahorros de Canarias.
Desarrollándolo tenemos que:
1.- El frente de playa se corresponde con las parcelas 1 a 11 que formaban parte
del total de terrenos integrados en el ámbito del Plan Parcial de 1988.
2.- Estos terrenos estaban en situación de incertidumbre con relación al régimen
aplicable a los terrenos incluidos dentro del Plan Parcial de Las Teresitas
cuando tiene lugar la compra de los terrenos por Inversiones Las Teresitas, (ILT
en lo sucesivo) empresa propiedad de los recurrentes condenados Ignacio
Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón Plasencia Santos -este
último participaba inicialmente en ella por medio de un testaferro-.
3.- La compra del conjunto de los terrenos que integraban el Plan Parcial se lleva
a cabo, como se ha dicho, solamente unos días antes de que se resolviera por
el Tribunal Supremo el recurso interpuesto contra la STSJ de Canarias que
privaba de validez al Plan Parcial y, por tanto, en una situación de evidente
incertidumbre con relación al planeamiento vigente y, en consecuencia,
circunstancias esenciales para la valoración de los terrenos.
4.- Esta operación de compra de los terrenos por ILT es financiada por la entidad
Caja Canarias en condiciones y circunstancias extraordinariamente llamativas.
RECURSO CASACION/2263/2017
60
5.- La entidad Caja Canarias, por medio de alguno de sus directivos, jugó
posteriormente un papel muy relevante para facilitar a los recurrentes Miguel
Zerolo Aguilar, Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José
Tomás Martín González, el informe de la sociedad tasadora TINSA que fue
utilizado para culminar el engaño a los órganos de fiscalización y control del
Ayuntamiento y al propio Pleno de la corporación y conseguir la aprobación de
la operación de compra de los terrenos por un valor irreal y extraordinariamente
superior al de mercado.
6.- La compra de los terrenos del Plan Parcial de Las Teresitas a la Junta
de Compensación por parte de Inversiones Las Teresitas, S.A. fue
financiada por la entidad Caja Canarias con varios condicionantes:
a.- Constituía el crédito más cuantioso que, hasta aquel momento, la
Caja había concedido en toda su historia.
b.- Afectaba a terrenos cuya situación jurídico-urbanística era en ese
momento incierta.
c.- El crédito se concede cuando todavía no se ha dictado por el Tribunal
Supremo la sentencia que resolvía sobre la validez del Plan Parcial de 1988 y,
por tanto, cuando existe una situación de incertidumbre absoluta con relación al
régimen urbanístico del ámbito.
d.- La sociedad ILT, S.L. no había sido constituida cuando se solicita el
préstamo. Esto llama la atención de la Comisión de Control de la Caja, como
apuntó su entonces Presidente, Sr. Gutiérrez Pérez, en su declaración en la
vista oral.
e.- ILT se presentaba como una sociedad participada por el acusado
Antonio Ramón Plasencia Santos, que lo hacía por medio de su empresa
Promotora Punta Larga, S.A., y por D. Felipe Armas Jerónimo, un empleado
del recurrente Ignacio Manuel Cándido González Martín, cliente de la Caja y
cuyos ingresos en aquella fecha se correspondían con una nómina de
RECURSO CASACION/2263/2017
61
aproximadamente 2.000 € mensuales pagada por una empresa del Sr.
González.
f.- El Sr. Armas actuaba como testaferro del Sr. González. Lo prueba el
hecho de que transmitió sus participaciones a éste último inmediatamente
después de concedido el crédito, según consta en la prueba documental y
reconoció el propio Sr. Armas en su declaración en el juicio oral.
g.- La razón por la que el Sr. González debía ocultar formalmente su
intervención en la operación era su condición de Consejero de la propia Caja.
El Sr. González votó en el Consejo de Administración a favor de la
concesión del crédito, en realidad, a sí mismo.
h.- La garantía hipotecaria concertada en la operación planteaba
serias dudas.
1.- Señala el Tribunal que ello lo refleja la Inspección del Banco de
España (cfr. Anexo 1, folios 4717 y ss.).
2.- No existía una verdadera tasación de los terrenos, sino una mera
estimación llevada a cabo por la entidad TINSA, S.A. en la que se decía
expresamente que no se habían realizado comprobaciones urbanísticas por
solicitud expresa de la propia caja.
3.- Era la propia Caja la que había pedido a la tasadora que no tuviera
en cuenta la incierta situación urbanística del suelo que garantizaba la
devolución del crédito más importante de la historia de la entidad.
4.- La evidente insuficiencia de semejante garantía no pudo ser negada
en el acto del juicio oral por los entonces directivos de la Caja que prestaron
declaración en el juicio oral, que justificaron su actuación en la consideración de
que (¿?) lo determinante para la concesión de un préstamo de esta naturaleza
no es la garantía hipotecaria, sino la viabilidad del proyecto económicoempresarial,
y la propia solvencia personal de los solicitantes.
RECURSO CASACION/2263/2017
62
i.- El préstamo se concedía sin garantías reales tasadas y
constatadas.
1.- Se hace constar por el Tribunal que la supuesta viabilidad del
proyecto se fundaba únicamente en unas hipótesis de partida no comprobadas
y que no fueron objeto de análisis alguno.
2.- La Caja acordaba conceder el crédito más importante de su historia
con una garantía hipotecaria valorada por una entidad mediante una mera
estimación (que no tasación ajustada a la normativa).
3.- En la tasación se pedía al tasador que prescindiera de tomar en
consideración la verdadera situación urbanística del suelo; y
4.- Se defendía la viabilidad económica de un proyecto basada en
hipótesis que la Caja no comprobaba en modo alguno.
j.- Declaraciones en el plenario sobre solvencia de los solicitantes
del préstamo y asunción del riesgo por la Caja. Ausencia real de garantías.
1.- Señala el Tribunal que la declaración en el juicio oral, los Sres. Nuñez
Ruano (entonces Presidente de la Caja), y Afonso Afonso (entonces Secretario
General de la entidad), al ser confrontados con la anterior realidad, se refirieron
a la solvencia personal de los solicitantes del crédito como razón suficiente para
concederlo.
2.- Ello no puede ser aplicable a Felipe Armas (que entonces aparecía
como propietario del 50% de ILT), cuya nómina mensual de 2.000 € era
claramente insuficiente para afrontar la devolución de seis mil millones de
pesetas.
3.- En el caso del otro copropietario de ILT (el acusado Sr. Plasencia) no
cabe poner en duda que disponga de un patrimonio abultado, pero sí es
oportuno precisar que el Sr. Plasencia no respondía personalmente del crédito,
que el préstamo se concedía exclusivamente a ILT, y que era esta la entidad
RECURSO CASACION/2263/2017
63
encargada de devolverlo. De este modo, quien realmente asumía el riesgo de
toda la operación era la propia Caja.
4.- Además, ILT carecía de cualquier actividad económica que le
generase recursos suficientes para afrontar el pago del crédito (cfr. el informe
del Bando de España al folio 4720), y tampoco disponía de patrimonio para
hacerlo.
5.- Estas circunstancias ya fueron advertidas a la Caja por su Comisión
de Control. Tal y como explicó de forma convincente a este Tribunal su
Presidente, el Sr. Gutiérrez Pérez.
6.- La sociedad peticionaria del crédito ni siquiera estaba constituida.
7.- No había una verdadera tasación.
8.- Falta de consistencia de la estimación de valor facilitada por TINSA
(que luego es la que hace la tasación dirimente para el valor de los terrenos que
compraba el Ayuntamiento y es objeto de la presente causa) y, en particular,
que tal valoración “no cumplía los requisitos condicionantes”.
9.- Las irregularidades en la operación de la concesión del préstamo las
constata el Tribunal en la declaración del Sr. Achi Fadul. Declaró a juicio del
Tribunal de forma convincente que inicialmente se opuso radicalmente -es decir,
manifestó que deseaba votar en contra- por las siguientes razones: la
insuficiencia de las garantías; la falta de ofrecimiento de garantías personales
por el Sr. Plasencia; y el hecho de que no constara la intervención en la
operación del Sr. González -Consejero de la Caja presente en ese momento-,
que al parecer era ya conocido que era el hombre que estaba detrás del
irrelevante Felipe Armas. El Sr. Achi Fadul declaró que cambió el sentido de su
voto (de la oposición a la abstención) porque fue presionado para hacerlo.
k.- Intervención del recurrente Sr. Zerolo, alcalde, en la operación.
RECURSO CASACION/2263/2017
64
Señala el Tribunal que el Alcalde, Sr. Zerolo Aguilar, quiso
intencionadamente no estar presente aquel día en el Consejo de Administración
de la Caja (si bien, sí que estuvo presente en la sesión siguiente en la que se
aprobó el acta en la que constaba la aprobación del crédito con la abstención
del Sr. Achi).
El Ayuntamiento no era en absoluto ajeno a la compra de los terrenos
por ILT, y así lo vino a reconocer en el acto del juicio el entonces Presidente de
la Junta de Compensación, Jerónimo Delgado, y tiene reflejo documental en la
causa (cfr. f. 387 del Anexo 2 de la Pieza 1).
El Ayuntamiento ya había realizado anteriormente gestiones ante la
Junta de Compensación para la adquisición de los terrenos del ámbito de Las
Teresitas.
La arquitecta municipal Sra. Oramas González-Moro había estado
realizando valoraciones de los terrenos en fechas anteriores a su compra por
ILT. En esta época se había estimado un precio de 5.500 millones de pesetas
como valor del conjunto de los terrenos -cantidad prácticamente coincidente con
la que paga ILT en junio de 1998-.
Pese a ello, poco tiempo después el Ayuntamiento adquirirá sólo las
fincas del frente de playa (y no el resto de los terrenos del ámbito del Plan
Parcial) por un precio muy superior a ése, como consta probado y pese a los
informes que existían y se omitieron en el expediente administrativo para que el
precio final de venta fuera inflado, causando un perjuicio económico al
Ayuntamiento y un beneficio a los titulares de los terrenos, que es lo que integra
el “ánimo de lucro” para beneficiar a tercero propio del delito de malversación
de caudales públicos.
l.- Esta operación bancaria de financiación del terreno estaba
enmarcada en la idea que luego se materializa de vender parte de los
terrenos al Ayuntamiento a precio inflado y cambiar los aprovechamientos
de la parte privada que quedaba en manos de los adquirentes del terreno,
Sres. Plasencia y González.
RECURSO CASACION/2263/2017
65
Señala el Tribunal que todo el sentido económico de la operación en ese
momento iniciada por los Sres. Plasencia y González vino determinado por la
actuación posterior protagonizada por el Sr. Zerolo y que se materializa más
tarde, a saber:
a. La compra del frente de playa a un precio superior al real.
b. La transferencia gratuita de aprovechamiento urbanísticos públicos a
los terrenos propiedad de los acusados Sres. Plasencia y González.
c. Y la modificación del planeamiento alterando los usos del suelo de la
parte privada de los terrenos para provocar, nuevamente sin participación
pública y en exclusivo beneficio de los Sres. Plasencia y González,
extraordinarias plusvalías. Recordemos que se llegan a vender más tarde por
92 millones de euros.
ll.- Relación de la intervención de la Caja con hechos objeto de
debate y declaraciones en el plenario.
Señala el Tribunal que Caja Canarias se encargará posteriormente de
facilitar al Ayuntamiento una tasación de los terrenos del frente de playa
elaborada por TINSA y que será utilizada -como tasación independiente de la
Caja- para convencer a los órganos de control del Ayuntamiento y a los
concejales de que el precio de los terrenos debía ser el que se pagó.
Se comprobó que se trató de una tasación manipulada conforme al
interés de los propietarios de los terrenos elaborada por TINSA a instancias de
éstos y conforme a los hipótesis urbanísticas ajenas a la realidad indicadas por
los propios Sres. Plasencia y González. Ello determinó una tasación mayor que
el precio real y contribuye a escapar de la fiscalización negativa de los órganos
de control municipal.
Declaraciones en el juicio y valoración
RECURSO CASACION/2263/2017
66
Respecto a las declaraciones del por entonces Presidente de la Caja, Sr.
Nuñez, y su falta de credibilidad, señala el Tribunal que fue evidente su
actuación al facilitar al Ayuntamiento la ya mencionada tasación de TINSA; y por
las sospechas que genera el hecho de que tuviera que llegar a admitir haber
recibido cuatro millones de euros del acusado Sr. Plasencia, transferencia que
justificó únicamente como un préstamo personal recibido por razones de
amistad.
Las mismas dudas ha planteado al Tribunal la declaración prestada por
los Sres. Arvelo y Afonso Afonso: el primero porque, en un evidente estado de
nerviosismo e intranquilidad, se mostró durante el juicio oral incapaz de ofrecer
explicaciones razonables a la mayor parte de las cuestiones que le planteaban
por las acusaciones, e incluso encontró dificultades para negar de forma rotunda
al Tribunal el haber recibido cantidades económicas procedentes de alguno de
los acusados; y, en el caso del segundo, por la inconsistencia de los informes
de valoración a que se remitía.
2.- La situación urbanística de los terrenos en el momento en el que se
produce su adquisición era incierta. Había que hacer “algo más”.
Apunta el Tribunal que la compra de los terrenos por los acusados
Antonio Ramón Plasencia Santos y Ignacio Manuel Cándido González Martín
se produce con asunción plena del riesgo de la operación por la Caja de Ahorros.
a.- La compra se lleva a cabo por medio de una sociedad interpuesta
(ILT, S.L) que carecía de cualquier patrimonio y actividad.
b.- Se financia íntegramente la operación por la Caja de Ahorros y se
recibe como única garantía la hipoteca constituida sobre unos terrenos de valor
incierto que son valorados por la Caja sobre la base de una tasación realizada
por TINSA, a la que la Caja ordena que no realice comprobaciones urbanísticas
para la determinación del valor real de los terrenos.
c.- Si la operación tenía éxito y generaba beneficios, estos serían (como
así fue) para ILT, S.L., la empresa de los acusados Sres. Plasencia y González;
RECURSO CASACION/2263/2017
67
d.- Si la operación no tenía éxito, la Caja de Ahorros asumía
íntegramente las pérdidas:
1.- La compra se había hecho por una sociedad sin capital.
2.- Los empresarios no avalaban personalmente la operación, y
3.- La única garantía disponible era la hipoteca constituida sobre
unos terrenos que se habían comprado con el propio dinero de la Caja.
e.- La operación, sin embargo, tenía pleno sentido como operación
condicionada a la actuación posterior del Ayuntamiento -que se produjoy
que facilitara allanar los obstáculos necesarios, e ir introduciendo en el
planeamiento los cambios necesarios para hacer posible la posterior venta de
los terrenos por los empresarios a un precio mucho mayor, como así también se
produjo.
f.- Con ello, había dos operaciones:
1.- La venta al Ayuntamiento por precio muy superior al real
(beneficio) y
2.- Los cambios de aprovechamientos para la parte privada que
permitía la venta por precio relevante, como así sucedió (extraordinario
beneficio).
g.- La situación de los terrenos a principios de 2001 era, en
consecuencia, la siguiente:
a.- Los usos no turísticos del ámbito habían quedado prácticamente
eliminados (PGO 1992).
b.- Estaba vigente la moratoria turística y, en concreto, en septiembre de
2001, se había declarado vigente la moratoria por Ley (Ley 6/2001, de 23 de
RECURSO CASACION/2263/2017
68
julio) hasta la entrada en vigor de las Directrices de Ordenación General y del
Turismo o aprobación del PIOT (art. 5 Ley 6/2001); y,
c.- El PIOT, en fase ya muy avanzada de tramitación y concluido el
trámite de información pública, excluía Las Teresitas de los ámbitos de
referencia turística con el efecto de que ya no iba a resultar posible materializar
los aprovechamientos turísticos (únicos autorizados, salvo una limitadísima
excepción en Montaña Morera). Esta situación era sobradamente conocida, e
incluso había dado lugar a alegaciones al PIOT formuladas por el Sr. Domínguez
Anadón por cuenta de Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio
Ramón Plasencia Santos.
Era preciso el desarrollo de lo que después se actuó para llevar a buen
término el éxito de la operación.
Necesidad de redactar un verdadero proyecto de urbanización adaptado al
planeamiento.
Señala el Tribunal que resulta evidente que el PGO imponía una
adaptación del Plan Parcial: las profundas modificaciones que el PGO introducía
en el ámbito del PP de Las Teresitas imponían materialmente tal adaptación; y
el propio Plan lo reflejaba expresamente. Y que era necesario redactar un
verdadero proyecto de urbanización completo y ajustado al planeamiento y
obtener su aprobación, lo que a que a su vez requería necesariamente de la
adaptación previa del Plan Parcial al PGO. Y así lo mantuvieron en su momento
los técnicos y funcionarios que resolvieron sobre la cuestión y lo ratificaron en
el juicio oral (el Sr. Arrate, entonces Secretario Delegado de la Gerencia; el Sr.
Medina y Fernández de Aceytuno, entonces Jefe del Servicio de Urbanismo de
la Consejería; la Sra. Casanova, entonces Gerente de Urbanismo; y la Sra.
Oramas, entonces arquitecta de la Unidad de Planeamiento, cuyo criterio nunca
fue desautorizado por su jefe, el Sr. Gómez Sánchez que incluso en el acto del
juicio manifestó que compartía los fundamentos de su valoración); y este era
también el criterio que vinieron manteniendo Sociedad de Tasación, S.A.,
Gabinete de Tasaciones Pool Gest, S.A. y TINSA -esta última las tasaciones
anteriores al 9 de marzo de 2001-.
RECURSO CASACION/2263/2017
69
Deslinde del dominio público marítimo-terrestre.
Sobre esta cuestión señala el Tribunal que tuvo oportunidad de escuchar
las aclaraciones realizadas por los funcionarios del servicio de costas que tenían
conocimiento de la situación de la playa, que precisaron al Tribunal que la
adquisición por el Ayuntamiento del dominio de los terrenos ganados al mar no
llegó nunca a producirse a consecuencia de la realización por parte del mismo
de obras no autorizadas y no legalizadas con posterioridad, y de la falta de
aprobación del acta de reconocimiento de las obras realizadas, requisitos sin
cuyo cumplimiento la adquisición de la propiedad de los terrenos no era
legalmente posible.
Tras las explicaciones dadas en el juicio por los peritos el Tribunal
concluye que:
“En definitiva, los terrenos ganados al mar a partir de la construcción de
la playa artificial tenían, en la fecha de los hechos -y todavía en la actualidad- la
condición de terrenos de dominio público; y la línea de deslinde vigente, sin lugar
a dudas, era la fijada por la OM 1961 (lo es todavía hoy); y no existe duda sobre
el hecho de que, conforme a la línea de deslinde vigente, una parte de las
parcelas 7 a 11 del frente de playa, en los términos expresados supra, invade el
dominio público marítimo-terrestre y no es, por tanto, susceptible ni de
apropiación por particulares ni de servir de soporte a aprovechamientos
urbanísticos.
Resulta discutible, y esta una cuestión que no corresponde resolver a
este Tribunal (art. 3 LECrim), si, tras la necesaria reordenación de los terrenos,
los aprovechamientos urbanísticos reconocidos a cada una de esas parcelas
que invaden parcialmente el dominio público deben ser reducidos en proporción
a la parte de superficie afectada por el deslinde de costas; o si, como han
mantenido las defensas, no existe inconvenientes para que esos
aprovechamientos urbanísticos puedan materializarse sobre la parte de la
parcela de dominio privado, en la medida en que ello resulte posible a la vista
de la superficie disponible y las propias limitaciones del planeamiento.
RECURSO CASACION/2263/2017
70
Sin embargo, lo que no plantea duda alguna, es que el dominio público
no es apropiable por particulares (art. 132.1 CE), que tampoco cabe su
apropiación por particulares amparados en la fe pública registral como terceros
hipotecarios (arts. 7 y 8 Ley de Costas; SSTS 12-4-2004, 4-6-2004) y que los
aprovechamientos urbanísticos reconocidos por el planeamiento y que
eventualmente pudieran materializar los propietarios de los terrenos no pueden
serlo sobre terrenos de dominio público o afectados por las limitaciones que se
imponen para la servidumbre de costas (esto último, al menos como regla
general). Y, en definitiva, que la reducción de la superficie neta de las parcelas
debe ser tomada en consideración en el momento de determinar la densidad
máxima de plazas hoteleras autorizada por la normativa de estándares
turísticos. Es decir, no existe duda de la incidencia del deslinde en el valor de
las parcelas del frente de playa”.
Se entiende suficientemente motivada la referencia de este extremo.
h.- La falta de aprobación del proyecto de urbanización.
Señala el Tribunal que:
1.- La determinación de si el proyecto de urbanización correspondiente
al ámbito del Plan Parcial de “Las Teresitas” se encontraba aprobado o no en
2001 cuando se desarrollan las actuaciones y contactos que desembocan en el
Convenio de 18 de septiembre de 2001 no constituye, por sí mismo, una de las
hipótesis y presupuestos previos de la valoración de los terrenos, pero sí
resultaba determinante de las mismas.
2.- Motiva, también, el Tribunal que el primer escrito de la Junta de
Compensación pidiendo que se tuviera por aprobado el proyecto por el
transcurso del plazo de tres meses previsto para el silencio administrativo en el
art. 6.3 D-Ley 16/1981, fue presentado por su abogado el Sr. Hayek el 10 de
febrero de 1992. En este momento, la Comisión de Urbanismo excluye tal
posibilidad (resuelve el 19 de febrero), acuerda que se incorporen al expediente
los informes relativos a las reclamaciones presentadas en el trámite de
RECURSO CASACION/2263/2017
71
información pública y resuelve dejar el expediente “sobre la mesa”. El Plan
Parcial de 1988 fue anulado pocos días después de esta resolución por
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 11 de marzo
de 1992, sin que se resolviera sobre su validez hasta la STS 29 de junio de
1998. Tras la notificación de la sentencia, el Ayuntamiento retoma el
procedimiento de aprobación del proyecto de urbanización, y la asesoría jurídica
de la Gerencia de Urbanismo elabora un informe (en fecha 9 de septiembre de
1998) en el que ya se ponen de manifiesto las dos circunstancias que impiden
la aprobación del proyecto de urbanización por resolución expresa o por silencio
administrativo: la falta de denuncia en forma de la mora (tal y como imponían
los arts. 6.3 Decreto Ley 16/1981 y 121 TRLS 1992 -entonces en vigor-); y la
contradicción entre el proyecto de urbanización y el planeamiento.
3.- En realidad, la imposibilidad de aprobación por silencio administrativo
no solamente derivaba de la falta de presentación de la mencionada solicitud de
subrogación, sino de la evidente imposibilidad de aprobación de un proyecto de
urbanización contrario al planeamiento, posibilidad expresamente excluida por
los arts. 120 TRLS 1992, 132.2 y 3 y 141.2 del Reglamento de Planeamiento
(RD 2159/1978, de 23 de junio), y 5 del Reglamento de Disciplina Urbanística
(RD 2187/1978, de 23 de junio).
La cuestión relativa a la posible contradicción del Proyecto de
Urbanización y el planeamiento se plantea desde el mismo momento en que,
resuelta por el Tribunal Supremo la cuestión de la validez del Plan Parcial
(anulado por la sentencia anterior del Tribunal Superior de Justicia que el
Tribunal Supremo revoca), el Ayuntamiento retoma el expediente de aprobación
del proyecto de urbanización: en ese primer informe de 9 de septiembre de 1998
se señala ya por los servicios jurídicos municipales -además de la falta de
denuncia de la mora-, la necesidad de comprobar si el proyecto de urbanización
cumplía con el planeamiento.
4.- En el último tercio de 1999 la Junta de Compensación no ha
subsanado ninguna de las deficiencias sobre las que se le viene advirtiendo
desde que, tras la sentencia del Tribunal Supremo, se ha retomado por el
RECURSO CASACION/2263/2017
72
Ayuntamiento el expediente de aprobación del proyecto de urbanización; y, en
realidad, ni siquiera existe un proyecto de urbanización del ámbito.
5.- El informe de la Unidad de Planeamiento de 22 de octubre a que
acaba de hacerse mención había sido elaborado a petición del Consejo de
Dirección de la Gerencia (el acusado Sr. Parejo era el Consejero delegado de
urbanismo), y había sido notificado personalmente al Presidente de la Junta de
Compensación el día 29 de octubre de 1999, al que se había requerido
formalmente para que subsanara las graves deficiencias del proyecto de
urbanización con el apercibimiento expreso de tener por caducado el expediente
conforme al art. 92.1 Ley 30/1992, es decir, caducidad por causa imputable al
administrado.
6.- El Alcalde de Santa Cruz, el acusado Sr. Zerolo Aguilar, dicta el
Decreto de 27 de octubre de 1999 “sobre la agilización de la gestión urbanística
y las actuaciones a emprender en el ámbito del Plan Parcial de «Las Teresitas»”,
en el que, entre otras consideraciones, deja constancia expresa de “la
pendencia del procedimiento de aprobación del Proyecto de Urbanización”. En
su Decreto el Alcalde condicionaba la “plena eficacia jurídica” del mismo a la
“adhesión de la Junta de Compensación”, que efectivamente se produjo.
7.- El 17 de febrero de 2000, tras un nuevo informe de 22 de diciembre
de 1999 del arquitecto jefe de la Unidad de Planeamiento de la Gerencia
indicando que no se ha subsanado ninguna de las deficiencias del proyecto de
urbanización, se acuerda, con el visto bueno del acusado Sr. Parejo, proponer
al Alcalde el archivo del expediente relativo a la aprobación del proyecto de
urbanización por falta de subsanación de los defectos reiteradamente advertidos
(anexo 1, folios 9660 y s.).
8.- A pesar de los reiterados informes y resoluciones en que se advierte
a la Junta de Compensación de que el proyecto de urbanización presenta graves
deficiencias que deben ser subsanadas para que su aprobación sea posible, de
la falta de atendimiento por la Junta de requerimientos expresos en ese sentido
-incluso bajo apercibimiento de tener por caducado el procedimiento-, de
haberse mostrado la Junta de Compensación conforme con el Decreto de 27 de
RECURSO CASACION/2263/2017
73
octubre de 1999 en el que se aludía a la falta de aprobación del proyecto de
urbanización, el 8 de agosto de 2000, el Sr. Hayek presenta un nuevo escrito
por cuenta de la Junta en el que, aludiendo a la convocatoria del concurso de
ideas, y remitiéndose a una petición anterior de la Junta de Compensación que
manifiesta que no fue respondida, insiste en la aprobación del proyecto de
urbanización por silencio administrativo. Este escrito pone de manifiesto el modo
de actuar del Sr. Hayek: el escrito se refiere al Decreto de convocatoria del
concurso de ideas (el ya mencionado Decreto de 27 de octubre de 1999) en el
que, al contrario de lo que viene a afirmar el Sr. Hayek, se deja constancia
expresa de la falta de aprobación del proyecto de urbanización; y, la petición
anterior de la Junta a que alude el Sr. Hayek (presentada efectivamente el 25
de noviembre de 1998), sí que había recibido respuesta del Ayuntamiento (cfr.
el informe del entonces Secretario Delegado de la Gerencia de Urbanismo, Sr.
Arrate, de 3 de diciembre de 1998: que ya reiteraba los incumplimientos y
deficiencias del proyecto mencionado e informaba a la Junta de que NO estaba
autorizada para iniciar obras de ninguna clase, obras que de hecho no se
empezaron). En todo caso, este nuevo escrito de 8 de agosto de 2000 recibe la
misma respuesta expresa que los anteriores: el 17 de agosto de 2000 la todavía
entonces gerente de urbanismo, la Sra. Casanova Gómez, actuando con el visto
bueno del acusado Sr. Parejo, reitera a la Junta de Compensación que la falta
de denuncia de la mora y la contradicción entre el proyecto de urbanización y el
planeamiento excluyen la aprobación del proyecto (anexo 1, ff. 9660 y ss.). Debe
añadirse que ni este Decreto de 17 de agosto de 2000, ni tampoco el Decreto
de 27 de octubre de 1999 que ya partía de la falta de aprobación del proyecto
de urbanización, fueron objeto de recurso alguno; de igual modo que no se
subsanó ninguno de los defectos del proyecto ni se hizo alegación alguna a la
resolución que les requería a hacerlo bajo apercibimiento de archivo por
caducidad.
9.- No estaba aprobado el Proyecto de urbanización:
Refiere el Tribunal que “Las defensas de varios de los acusados se
refirieron durante el acto del juicio a la existencia de una resolución (el Decreto
de 14 de agosto de 2000) por medio de la cual se había producido la aprobación
del denominado “documento complementario del proyecto de urbanización”, tal
RECURSO CASACION/2263/2017
74
y como se reflejaba en su parte dispositiva al acordarse “aprobar el proyecto de
urbanización, Fase 1, del Plan Parcial Playa de Las Teresitas”. Este criterio,
entre los técnicos que declararon como peritos en el juicio oral, fue sostenido en
particular por el perito Sr. Duatis (propuesto por la defensa del Sr. Plasencia),
que justificó el haber partido en su informe de valoración de la aprobación previa
del proyecto de urbanización (se refería al proyecto de urbanización
correspondiente a todo el ámbito del Plan Parcial de 1988) en la aprobación
posterior del “documento complementario”: el argumento venía a ser que la
aprobación del “complementario” llevaba a pensar que se había producido la
aprobación previa del principal (es decir, del proyecto de urbanización).
El examen de la documentación unida a las actuaciones evidencia que
no fue así: lo que vino a aprobar realmente el Decreto de 14 de agosto de 2000
son obras referidas exclusivamente a dos viales situados en el área 2 (la
ampliación de un tramo de la carretera de San Andrés a Taganana, y la vía que
une el barranco de Las Huertas con el barrio del Suculum). Es decir, se trata de
dos viales que forman parte de lo que era la fase I del área 2; y, ni se
solucionaban las deficiencias del proyecto de urbanización, ni este “documento
complementario” colmaba siquiera el contenido (no ya de un proyecto de
urbanización del conjunto de todo el ámbito del plan parcial que NO había sido
redactado), sino ni siquiera un proyecto parcial que abarcara, al menos, la Etapa
I del Plan Parcial. De hecho, la documentación producida durante toda esta
tramitación por el Ayuntamiento, señala que el fundamento de la autorización de
este proyecto de obras se encuentra en el punto cuarto del Decreto de 27 de
octubre de 1999 -el Decreto que convocaba el concurso de ideas-: como ya se
indicó, este Decreto partía de la “pendencia del procedimiento de aprobación
del Proyecto de Urbanización” (es decir, de su NO aprobación), pero acordaba
en el punto cuarto de su parte dispositiva “declarar la viabilidad del comienzo de
las obras de urbanización previstas en el proyecto de urbanización aludido en la
parte expositiva en la medida en que sus previsiones sean conformes al Plan
General y el Plan Parcial”. De hecho, así se hace constar expresamente por el
Pleno del Ayuntamiento cuando años después, en 2003, en la tramitación de la
modificación puntual del Plan General de Ordenación de 1992 que dará lugar a
la transferencia de aprovechamientos y cambios de usos del suelo que son
objeto de este procedimiento, se declare expresamente, como conclusión
RECURSO CASACION/2263/2017
75
derivada de lo anterior, que “en definitiva, continúa sin aprobarse y sin
ejecutarse la urbanización del ámbito del Plan Parcial” (Acuerdo del Pleno del
Ayuntamiento de 17 de octubre de 2003).
Como evidencia la certificación expedida por la Secretaria de la Gerencia
de Urbanismo de 15 de diciembre de 2014 aportada por el Ministerio Fiscal, el
Decreto de 14 de agosto de 2000 solamente aprobaba el documento
complementario titulado “Proyecto de Urbanización, Fase 1, del Plan Parcial
Playa de Las Teresitas”, referido a los dos viales incluidos en el área 2 a que se
ha hecho mención. De hecho, el Decreto del Alcalde de 17 de agosto de 2000
mencionado supra en el punto 2.4 de este fundamento -es decir, dictado tres
días después- al resolver (este sí) sobre el proyecto de urbanización, insistía en
que el mismo no había sido aprobado (ni podía serlo por su contradicción con el
planeamiento). El propio perito Sr. Duatis admitió en su declaración que no
había tenido ocasión de ver un proyecto de urbanización del conjunto del ámbito;
y no pudo verlo porque un proyecto de urbanización completo no existía. Tal y
como explicó al Tribunal el Sr. Coca Ruifernández, autor del proyecto de
urbanización y del documento complementario, el proyecto de urbanización
presentado no abarcó la totalidad del ámbito, sino que se limitó exclusivamente
al área 1; a lo que se añaden luego los dos viales de la zona de Las Huertas a
que está referido el documento complementario. De un modo muy gráfico,
añadió que redactó otras partes del proyecto de urbanización mucho más tarde
contratado por ILT, y que si en ellas se hace referencia a elementos comunes
referidos al suministro de agua, depuradora, etc, es porque tales elementos no
estaban en el proyecto inicial.
El desarrollo de la prueba practicada confirma que no existían
dudas sobre el hecho de que el proyecto de urbanización NO había sido
nunca aprobado, y así lo reconoció expresamente Jerónimo Delgado,
Presidente de la Junta de Compensación, cuando declaró que los terrenos
se vendieron sin que el proyecto de urbanización estuviera aprobado”.
Es admisible, pues, la motivación del Tribunal en torno a la inexistencia
de la aprobación, aunque debe entenderse que aunque es un elemento más a
añadir a la consideración delictiva de los hechos probados la relevancia ilícita
RECURSO CASACION/2263/2017
76
viene por las operaciones que se llevan después, constituyendo toda la situación
anterior un eje de la estructura organizativa que lleva a la comisión de los delitos
objeto de condena.
10.- Señala y motiva el Tribunal en este punto que en los terrenos del
frente de playa la ordenanza del Plan Parcial no quedaba claro que se podrán
conceder licencias a partir de la fecha de aprobación definitiva de este plan. Lo
único que autorizaba la ordenanza (en realidad, lo único que podía autorizar)
era la posibilidad de concesión de licencia para edificación simultánea a la
urbanización completa del ámbito previo afianzamiento de todos los gastos de
urbanización, nada de lo cual resultaba posible sin un proyecto previo de
urbanización. La ordenanza no podía ser, en realidad, interpretada de otro
modo. Es decir, los terrenos del Plan Parcial de Las Teresitas NO fueron
incluidos en este listado, no porque dispusieran de Proyecto de Urbanización,
sino porque ni el Acuerdo, ni la Disposición Adicional que aquél aplicaba se
referían a suelo urbano, sino únicamente a suelo urbanizable; y la condición de
suelo urbano de Las Teresitas no ha sido cuestionada ni por el Sr. Domínguez
Anadón ni por ninguno de los numerosos técnicos que comparecieron ante el
Tribunal, y esa condición de “suelo urbano” tiene expreso reflejo en el
planeamiento.
El proyecto de urbanización del Plan Parcial de Las Teresitas no había
sido aprobado y, en realidad, ni siquiera había sido redactado o formulado un
proyecto de urbanización del Plan Parcial: el proyecto de urbanización
presentado en su día por la Junta de Compensación solamente fue objeto de
aprobación inicial a los efectos de autorizar el inicio del procedimiento de
información pública y aprobación.
11.- incidencia de todo ello en la valoración de los terrenos vendidos
al Ayuntamiento en la zona de Las Teresitas.
a. Informes aportados.
RECURSO CASACION/2263/2017
77
Incide el Tribunal y lo motiva debidamente en cuanto a la afectación de
los extremos expuestos en el “valor real” y no “figurado en que se vendió el
terreno que:
“Como señaló de forma muy certera el perito Sr. Pérez Moriyón -tasador
de Sociedad de Tasación, S.A. en la fecha de los hechos-, estas restricciones
derivadas de la aplicación de la normativa de estándares influían
decisivamente en el valor de los terrenos.
Esta circunstancia resultaba ya evidente en 2001, como ponen de
manifiesto las diferentes alternativas de valoración que ofrecen:
1.- Informes emitidos para la Gerencia de Urbanismo por la Universidad
Carlos III en enero de 2001.
2.- Por la tasadora Sociedad de Tasación, S.A. en mayo del mismo año.
3.- O incluso por la propia arquitecta municipal Sra. Oramas.
La Universidad Carlos III otorgaba a las fincas un valor de 3.277 millones
de pesetas si se tomaban en cuenta los efectos del deslinde de costas y
las limitaciones impuestas por la normativa de estándares (Decreto
10/2001); 4.189 millones si se tomaba en consideración el deslinde pero no
la normativa de estándares; y 6.798 millones si no se tomaba en cuenta
ninguno de esos dos condicionantes.
En el caso de ST, la valoración de 7.789 millones (en la hipótesis que
la propia tasación considera ajena al valor real de mercado por no tomar
en consideración los condicionantes concurrentes), se reduce a 3.079
millones en un escenario en el que se toman en consideración los efectos
de la normativa de estándares y el aplazamiento de la construcción por
aplicación de la moratoria.
Tal y como argumenta ST, y aclaró el perito, esta valoración no incluía la
toma en consideración de los efectos del deslinde por entender que “la limitación
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segunda (la impuesta por la normativa de estándares: Decreto 10/2001) es
fuertemente restrictiva (…) consideramos sólo la segunda restricción
entendiendo que al ajustarse a ella no será necesario aplicar la primera”.
Todos los peritos que declararon en el acto del juicio (con la excepción
de los Sres. Jalbo y Roger, a cuyo criterio se hará posteriormente mención)
sostuvieron que el método más adecuado para la valoración de unos terrenos
con destino hotelero era el residual dinámico, criterio cuya corrección y rigor
no ofrece dudas al Tribunal”.
Nótese, pues, que ocultando o no aplicando estas limitaciones los
informes variaban y ello es lo que provoca que el informe de ST fuera distinto al
resto, porque a él se le impusieron desde el Ayuntamiento las limitaciones en su
valoración que impedían que la tasación se ajustara a la realidad.
Por ello, las alegaciones de las defensas y ahora de los recurrentes
decaen por la sola mención de que los propios informes que examinaban la
realidad se ajustaban a esas limitaciones que eran reales y se ajustaban a lo
que había en ese momento, no a especulaciones de futuro.
A la hora de evaluar los informes aportados el Tribunal realiza un
exhaustivo examen acerca de “las circunstancias y condicionantes tenidos en
cuenta a la hora de hacer cada informe. Y todo ello teniendo en cuenta las
restricciones existentes en este caso, ya que no se trataba de una mera
valoración de un terreno, sino de llevarla a cabo con los condicionantes
existentes, por lo que si TINSA aislaba esos condicionantes el resultado era
mayor. Pero es que es así cómo señala que se le pidió que se hiciera ese
informe desde el Ayuntamiento.
Así, señala el Tribunal que:
“Los informes de valoración que incluyen una toma en
consideración del deslinde marítimo, pendencia de parte de la gestión
urbanística, aplicación de la normativa de estándares y de la moratoria turística
y pendencia de las cesiones de aprovechamientos del 10 % (o que, al menos,
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incorporan aquellos de estos aspectos que inciden de un modo más decisivo en
la valoración), concluyen con resultados muy próximos -algo menores en el
caso del informe elaborado por los Sres. Hernández Santana y Núñez Arias-:
3.210 millones de pesetas en el caso del informe de la arquitecta municipal
Sra. Oramas; 3.277 millones de pesetas Universidad Carlos III; 3.079,
Sociedad de Tasación; y 2.356 millones de pesetas los peritos Sres.
Hernández Santana y Núñez Arias. Este resultado viene a resultar también
muy próximo al que alcanzaba el informe del Gabinete de Tasación Pool Gest,
S.A. (2.835 millones de pesetas), contratado por la Gerencia de Urbanismo a
principios de 2001.
La proximidad de los resultados de estos informes se explica en gran
parte por la utilización por los peritos de criterios de valoración muy
próximos, pues si bien existen algunas diferencias y no siempre se utilizan
los mismos criterios para la determinación de alguno de estos valores, se
alcanzan de forma sistemática conclusiones muy próximas, lo que revela
la consistencia de estas valoraciones. No debe perderse de vista que se trata
de informes realizados desde perspectivas muy diferentes por especialistas que,
en muchas ocasiones, procedían de ámbitos diferentes, no tuvieron contacto
entre sí y actúan, en consecuencia, con criterios propios: el informe de la
universidad Carlos III es el primero que se realiza; la arquitecta municipal Sra.
Oramas ya tiene este informe a su disposición cuando, meses después, hace
su propia valoración, pero Sociedad de Tasación emite su informe sin conocer
ninguno de los dos anteriores.
Los informes de valoración de Sociedad de Tasación, de la arquitecta
municipal Sra. Oramas y de los Sres. Hernández Santana y Núñez Arias toman
en consideración la parte de las parcelas del frente de playa que se encontraba
dentro del dominio público de costas, y sobre la base de esa proporcionalidad
reduce el aprovechamiento materializable en cada una de las parcelas
afectadas. La aplicación de este criterio, sin embargo, no tiene una incidencia
relevante en la valoración, toda vez que el número de camas que podían ser
construidas se reduce radicalmente por la aplicación de la normativa de
estándares, que desde enero de 2001 imponía un mínimo de 60 m2 de parcela
neta por cada plaza alojativa”.
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El Tribunal elabora un detallado examen de las conclusiones sobre los
informes, los parámetros de las leves diferencias entre unos y otros y los valores
tenidos en cuenta, como los que cita el Tribunal relativos a “cálculo de costes
de construcción”, “valoración del suelo de uso comercial”, “gastos de
urbanización”, “existencia de gestión pendiente y por la moratoria”, “efectos del
deslinde de costas”, “aplicación de la moratoria turística y de la normativa de
estándares turísticos”, y “cesiones pendientes”. Además, explica con detalle por
qué el Tribunal no ha concedido crédito a los informes de valoración de los Sres.
Roger y Jalbo, añadiendo que el perito pareció mostrarse consciente de la falta
de consistencia de su argumentación, y en la vista oral mantuvo -como
argumento complementario- que no había hoteles a la venta con los que realizar
una comparación de valor y que tampoco existían datos sobre proyectos
hoteleros cuya rentabilidad pudiera ser examinada. Esta afirmación,
especialmente en Santa Cruz de Tenerife, resulta dudosa y fue desmentida por
el resto de la pericial practicada. Con este dudoso razonamiento de partida se
pretende llevar a cabo la valoración mediante la determinación de un valor de
uso residencial (no hotelero) que se fija por el perito mediante un “estudio de
mercado y método de comparación y homogeneización de muestras del valor
del producto inmobiliario terminado” a partir de unas muestras o testigos que se
obtienen del mercado residencial en el barrio de San Andrés, próximo a la playa
de Las Teresitas.
Con ello, frente a la metodología llevada a cabo por todos los autores de
los informes que fueron declarando en el plenario y se apostaba en esencia por
el método residual dinámico añade el Tribunal que “lo que el perito hace es
sustituir sin justificación alguna (las que ofrece no son consistentes y se
desmienten por el resto de periciales) el método residual dinámico por un
sistema sui generis de comparación.” Y concluye que “lo que el perito hace es
sustituir sin justificación alguna (las que ofrece no son consistentes y se
desmienten por el resto de periciales) el método residual dinámico por un
sistema sui generis de comparación”. En idénticos términos a los expuestos en
la valoración del informe del Sr. Roger se pronuncia el Tribunal en relación al
informe pericial del Sr. Jalbo.
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81
Pero lo importante es que todos los citados estaban “muy por debajo” de
la cifra por la que se vendió el terreno al Ayuntamiento, con lo que quedaba claro
el interés por inflar el precio, que los compradores cobraran una cantidad
superior al valor de lo que vendían y, con ello, el claro y objetivable perjuicio al
Ayuntamiento. Se trata de analizar los criterios valorativos del Tribunal frente a
la impugnación de los recurrentes y, por consecuencia, los elaborados por el
Tribunal están realizados con el suficiente detalle para asumir por qué concluye
la existencia del sobreprecio en la venta al Ayuntamiento, y la verdadera
intención de los condenados de articular todo el entramado que cita en los
hechos probados para hurtar a la fiscalización y control municipal posibles
trabas a la decisión que “ya habían tomado” de comprar ese terreno por un
importe que no lo valía. Y aunque por cuestiones formales la Sala 3ª del TS
incidió en ello posteriormente cuestionando el procedimiento seguido para ello.
b.- Informe de la Dirección General de Urbanismo.
Respecto del informe de la Dirección General de Urbanismo de fecha 18
de junio de 2006 sobre el que las defensas reclamaron que se confirmaba que
el valor de los terrenos del frente de playa era muy superior al que se concluye
en esta sentencia y próximo al realmente pagado por el Ayuntamiento el Tribunal
efectúa, del mismo modo, un adecuado proceso de valoración señalando que:
“El informe llama la atención por su ligereza y falta de rigor, sobre la que no han
podido recibirse aclaraciones de sus autores al no resultar posible su
declaración en el acto del juicio.” Y lo descarta añadiendo, después de analizarlo
con detalle, que: “Se trata de una valoración carente del más mínimo rigor, que
incumple todas las reglas y principios de calidad de los procedimientos de
valoración mediante comparación (cfr. Órdenes sobre valoración ECO 30-11-
1994 -vigente a la fecha a que pretendía referirse la valoración-, u Orden
ECO/805/2003 vigente cuando se elabora este documento)”.
c.- Incidencia alegada del hotel que iba a poder ser construido en el
promontorio de la batería militar.
Señala en este punto el Tribunal que:
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82
“El Convenio de 18 de septiembre de 2001 incluía la cesión al
Ayuntamiento por la Junta de Compensación de la parcela 103 (si bien vaciada
de sus aprovechamientos lucrativos, que se transferían a las parcelas 12
y 13 que pasaban de públicas a privadas y quedaban en manos de los
acusados Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón
Plasencia Santos -ILT-); y la creación de la parcela A1 (integrada por las
parcelas A1a y A1b con una superficie total de 35.645,85 m2). A esta parcela,
de uso hotelero (hotel ciudad) se le asignaba una edificabilidad de 40.000 m2.
Todos estos aprovechamientos, como confirma el examen de la comparación
entre la situación anterior y la generada en 2005 -cuando se modifica el PGO-,
y como reveló la prueba testifical, proceden del frente de playa, vaciado de
aprovechamientos urbanísticos hoteleros en el PGO 2005 por decisión del
Ayuntamiento. Es decir, el Ayuntamiento había comprado las parcelas 1 a 11,
que contaban con 162.300 m2 de aprovechamientos hoteleros; y en la
modificación del PGO de 2005 lo que se acuerda es transferir a la nueva parcela
A1 40.000 de esos 162.300 m2 de aprovechamientos y eliminar el sobrante.
La pretensión de que el valor de esa nueva parcela hotelera debe
ser descontada del importe pagado por el frente de playa (como llegó a
sostener el acusado Miguel Zerolo Aguilar) carece de cualquier
fundamento: la parcela A1 recoge aprovechamientos procedentes de las
parcelas 1 a 11 compradas con un extraordinario sobreprecio por el
Ayuntamiento según ha resultado probado, es decir, los aprovechamientos que
pasan al promontorio son los que el Ayuntamiento ya ha comprado; y su valor,
según vinieron a manifestar el actual Alcalde de Santa Cruz de Tenerife, Sr.
Bermúdez, y el actual Concejal de Urbanismo, se estima en aproximadamente
20 millones de euros, pero la construcción del hotel solamente resulta
posible una vez que se consolide la urbanización del frente de playa, lo
que en las actuales condiciones del planeamiento requiere, según la
memoria de la modificación del PGO, inversiones de 31,6 millones de
euros por el Ayuntamiento, y otros aproximadamente 5 millones de euros
más por cuenta de otras administraciones (cfr. Memoria de sostenibilidad
económica del Plan Especial de Ordenación del Frente de Playa de Las
Teresitas). Es fácil comparar el ruinoso negocio del Ayuntamiento de Santa
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83
Cruz frente a las plusvalías extraordinarias obtenidas por ILT con el
conjunto de la operación:
“Se compra el frente de playa por aproximadamente el triple de su
valor real; y una pequeña parte de los aprovechamientos adquiridos se
transfiere a otra parcela y su materialización requiere una inversión en
urbanización de la zona cuyo valor es incluso superior al valor de venta de
la parcela hotelera en cuestión”.
La conclusión alcanzada por el Tribunal demuestra una vez más la
evidencia de la operación que se ha querido sortear, pero con alegatos que la
prueba expuesta ante el Tribunal y que este expone con detalle lleva a la
desestimación.
12.- El método de valoración de terrenos residual dinámico.
Señala el Tribunal que “Con el empleo de este método, todos los
informes que lo aplican con rigor (Carlos III, Sociedad de Tasación, TINSA, Sr.
Duatis) parten necesariamente del valor económico (determinado por su
rentabilidad) de cada habitación hotelera (a lo que todos los informes añadían
la rentabilidad esperada de los espacios comerciales del propio establecimiento
hotelero). Pues bien, en estas circunstancias, resulta evidente -y así lo
confirman los estudios mencionados y, de modo especial, las posibilidades
comparativas que ofrecen los análisis de diversos escenarios que incluyen los
informes de Carlos III, Sociedad de Tasación, e incluso de la arquitecta
municipal Sra. Oramas (si bien, en este caso, se aplicó un método residual
estático)- que la disminución del número de plazas alojativas afecta de forma
determinante al valor de los terrenos.
La reducción de plazas alojativas que podían ser construidas en el frente
de playa a consecuencia de la normativa de estándares resultaba dramática: de
las 4.637 plazas autorizadas originariamente por el Plan Parcial, se pasaba a un
máximo de 1.537 camas, según la estimación de la arquitecta municipal Sra.
Oramas; 1.511 camas, según la estimación de los peritos Sres. Hernández
Santana y Núñez Arias; 1.387 ó 1.537 camas -según se aplicasen o no las
RECURSO CASACION/2263/2017
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limitaciones de suelo derivadas del deslinde de costas-, según la estimación de
los catedráticos Sres. Carmona y Gutiérrez, Universidad Carlos III; 1.848 camas
-sin incluir las limitaciones de las parcelas derivadas del deslinde de costas-,
según la estimación de los Sres. Pérez Moriyón y Estevas Guilmain, Sociedad
de Tasación, S.A.”.
Se trata de una valoración de la prueba técnica pericial de informes
expuestos ante el Tribunal y ello está debidamente valorado en la sentencia. Y
ello, pese a que el Tribunal exponga que de ello disienten las defensas en cuanto
a:
a.- La no aplicabilidad de la normativa de estándares.
El Tribunal lo descarta señalando de forma fundada que se relaciona con
la afirmación de que el proyecto de urbanización del Plan Parcial había sido
aprobado con anterioridad (Disp. Transit. 4ª Ley 7/1995). Ya se ha argumentado
extensamente que, por el contrario, el Proyecto de Urbanización no había sido
aprobado, ni expresamente ni por silencio administrativo; que el proyecto
presentado no cumplía el planeamiento -tal y como reiteradamente se advirtió
por el Ayuntamiento-; y que, en realidad, ni siquiera existía un proyecto de
urbanización del ámbito (ni tampoco de la primera etapa del plan parcial).
b.- Que la aplicación de la normativa de estándares no implicaba una
reducción de la edificabilidad, que debía ser valorada sin limitaciones;
El Tribunal lo descarta señalando de forma fundada que:
Carece de fundamento lógico. Es evidente que la normativa de
estándares, si bien limita el número de camas que se podían construir, no
prohíbe agotar la edificabilidad autorizada por el planeamiento. Sin embargo,
una cosa es que agotar la edificabilidad fuera legalmente posible, y otra muy
diferente que resultara viable económicamente: como explicaron los peritos -y
consta en los informes de la arquitecta municipal Sra. Oramas, de Sociedad de
Tasación y de Carlos III-, la previsión de una superficie construida de 50 m2 por
plaza alojativa (es decir, de 100 m2 por habitación) se corresponde con el
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85
estándar habitual en hoteles de elevada categoría y permite optimizar el
beneficio, pues edificabilidades superiores no pueden ser amortizadas con un
incremento de los beneficios. En este sentido, el informe de la Universidad
Carlos III argumenta que “el aumento de los metros cuadrados construidos por
plaza alojativa por encima del promedio (50 m2/ plaza alojativa) para uso
hotelero en los términos previstos por el Plan Parcial, dificultaría un mayor
ingreso por metro cuadrado construido”, es decir, resultaría antieconómico. El
mismo argumento se defiende en el informe de ST, que se refiere claramente a
que “un sobredimensionamiento de superfícies iría en contra de la rentabilidad
en las explotaciones hoteleras”. El informe municipal llegó incluso a concluir que
el agotamiento de la edificabilidad significaría que “la promoción sería inviable
ya que se estaría por debajo de la rentabilidad mínima, al ser inferior el valor en
venta al precio por metro cuadrado construido”. Las aclaraciones recibidas por
el Tribunal en el juicio oral confirmaron sin lugar a dudas las anteriores
conclusiones: la rentabilidad del hotel disminuye cuando se supera un límite
razonable de metros cuadrados edificados por plaza alojativa, como sostenían
los peritos; y, si bien es cierto que existe hoteles de gran lujo en los que la
superficie construida puede ser superior a las ratios indicadas, se trata de
establecimientos cuya rentabilidad es menor. En ese sentido, el Tribunal fue
ampliamente ilustrado sobre la habitual mayor rentabilidad de los hoteles de
cuatro estrellas con relación a los de cinco, hecho relacionado con las
dificultades que existen para rentabilizar las mayores inversiones que requieren
estos hoteles.
El debate, en todo caso, no puede ocultar una conclusión evidente: a
menor número de camas menor valor; y, reducido el número de camas (por
aplicación de la normativa de estándares), el agotamiento de la edificabilidad
superando ampliamente el estándar habitual de 50 m2 construidos por plaza de
los hoteles de cinco estrellas, determina una reducción de la rentabilidad que,
por definición, reduce el valor de la explotación.
El método residual dinámico, en principio, puede ser el más adecuado
para acometer la valoración de suelos no consolidados por la edificación y
escasamente urbanizados o sin urbanizar, en los que existe un mínimo de
planeamiento (un uso y una edificabilidad bruta) o un planeamiento de desarrollo
RECURSO CASACION/2263/2017
86
más definido, y en ellos, generalmente el mercado no suele ser muy
transparente. Se parte de la consideración de que la urbanización y venta del
producto inmobiliario terminado es concebida en su inicio como un proyecto
empresarial cualquiera, que como tal implica un riesgo, llevándose a cabo en un
horizonte temporal en el que se produce una inversión inicial de capital
generándose ingresos y gastos. Como tal proyecto empresarial, su objetivo es
la maximización de beneficios, y por tanto la aplicación de otro de los principios
de la Valoración Inmobiliaria, como es el Principio de Mayor y Mejor Uso. En el
caso concreto de la actuación empresarial de carácter inmobiliario, la aportación
inicial de capital sería la adquisición del suelo, los gastos serían todos los
asociados al proceso de transformación de dicho suelo (de bruto a urbanizado)
y los ingresos estarían representados por la parte asignada a retribuir al suelo a
la hora de la venta del producto inmobiliario terminado (valor del suelo
urbanizado). Todo ello a lo largo de un período temporal en el que hay que tener
en cuenta la retribución del capital, el riesgo de la inversión y su duración, así
como el momento en que se producen cada uno de los ingresos y gastos. Del
análisis de todos estos elementos deduciremos si el proyecto es factible o no, si
genera valor o no, o si manteniendo fijas unas variables podemos deducir los
valores máximos alcanzables por otras. El inversor inmobiliario puede plantear
su proyecto empresarial conociendo previamente el aporte inicial a realizar
(conoce lo que le cuesta el suelo). Plantea su análisis tal y como se define en el
párrafo precedente y decide, a la vista de los resultados, si la actuación es o no
viable. O por el contrario -y aquí es donde intervendría el método residual
dinámico- plantea la inversión total y deduce el valor del suelo (inversión inicial),
que sería el máximo que se podría pagar por él para que ésta fuera viable.
Destaca el Tribunal que a este respecto que:
“El método residual dinámico, según resulta de la valoración del conjunto
de la prueba practicada, resulta sin lugar a dudas el procedimiento de valoración
idóneo para valorar el suelo cuando debe partirse de la urbanización y posterior
venta de un producto inmobiliario que, desde un principio, debe concebirse
como un proyecto empresarial que, con un determinado riesgo, debe
acometerse mediante una inversión inicial y una dinámica posterior de ingresos
y gastos que debe ser valorada para determinar la rentabilidad y, en
RECURSO CASACION/2263/2017
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consecuencia, el valor del producto. Este método de valoración, como
“procedimiento de análisis de inversiones con valores esperados” (art. 34 Orden
ECO/805/2003; método IV, Anexo II, Orden 30-11-1994, vigente a la fecha de
las valoraciones) parte de la “la promoción inmobiliaria más probable a
desarrollar sobre el inmueble a valorar, según el principio de mayor y mejor uso”,
analizar el valor de mercado de la explotación, su rentabilidad, tasa de riesgo,
gastos de construcción, flujos de caja, de modo que pueda finalmente calcularse
“el valor de mercado del inmueble objeto de la tasación por diferencia entre el
valor actual de los ingresos obtenidos por la venta del inmueble terminado y el
valor actual de los pagos realizados por los diversos costes y gastos, para el
tipo de actualización fijado”.
c.- En todo caso, se alegó que las restricciones en cuanto al número de
camas podrían ser compensadas incrementando el uso comercial de los
hoteles.
El Tribunal lo descarta señalando de forma fundada que:
Los defensores de esta tesis se refirieron reiteradamente a la posibilidad
de construir restaurantes y salones dedicados a la celebración de eventos. Sin
embargo, el Plan Parcial incorpora restricciones importantes en este sentido y,
concretamente, limita los usos no alojativos de los hoteles a las plantas bajas y,
dentro de ellas, dispone que solamente el 40% de sus superficies podrá ser
destinado a oficinas y usos comerciales. La dedicación de este espacio a usos
comerciales ya había sido incluida en las valoraciones a que se ha venido
haciendo referencia.
13.- La moratoria turística.
El Tribunal entendió y justificó debidamente que en este punto la prueba
practicada confirma que ninguna de esas excepciones era aplicable a los
terrenos del frente de playa…. En el frente de playa de Las Teresitas no existía
espacio suficiente para ubicar un campo de golf de dieciocho hoyos, no existía
puerto deportivo, ni era tampoco posible ubicar un “parque temático”, cuya
RECURSO CASACION/2263/2017
88
construcción, por lo demás, no estaba prevista en el planeamiento, del que un
eventual hotel fuera complemento.
Los terrenos del frente de playa, por sus condiciones orográficas, no
cumplían con las exigencias impuestas por el art. 2.1.c) Decreto 187/2001, que
limitaba los terrenos sobre los que debía aplicarse el criterio de densidad de una
plaza alojativa por cada 60 m2 de parcela neta a “los terrenos con pendiente
media global superior a treinta grados, determinados mediante estudio
clinométrico sobre plano topográfico a escala 1:1.000, con curvas de nivel, al
menos cada 2 metros”. Los terrenos del frente de playa, como confirmó la
prueba pericial sobre el examen de documentación gráfica y el plano
clinométrico incluido en la documentación del Plan Parcial de 1988, tenían una
pendiente media superior a la máxima permitida. A ello se añade la misma
consideración anterior: si se defiende que la excepción era aplicable (aunque la
prueba confirma que no lo era), lo coherente habría sido aceptar la aplicación
de su régimen en su conjunto, y ello conllevaba partir de una densidad de 60 m2
de parcela neta por plaza alojativa (con la reducción de plazas totales y de valor
de los terrenos que justificaron los estudios de la universidad Carlos III, de la
arquitecta municipal Sra. Oramas, del informe de valoración de ST
correspondiente al supuesto B), o de los peritos Sres. Hernández Santana y
Núñez Arias. Sin embargo, los peritos de las defensas que aludieron a esta
posible excepción se refirieron a la misma para justificar la no aplicabilidad
de la moratoria, pero no asumieron las limitaciones que conllevaba su
aplicación.
Frente al alegato de los peritos de la defensa donde se vino a sostener,
con relación a la moratoria, que su aplicación solamente habría determinado un
retraso relativo que solamente habría dado lugar a una reducción escasamente
significativa del valor de los terrenos (como consecuencia del retraso en la
obtención del retorno de la inversión); y mantuvieron que durante la moratoria
resultaba en todo caso posible avanzar en la urbanización de los terrenos (lo
que incide nuevamente en el hecho de que era suelo urbano no consolidado) el
Tribunal lo rechaza argumentando que “Sin embargo, la moratoria no solamente
suspendía la obtención de licencias de edificación, sino que impedía la
tramitación del proyecto de urbanización (como se ha dicho, ni había sido
RECURSO CASACION/2263/2017
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aprobado definitivamente el proyecto parcial presentado, ni existía en realidad
un proyecto de urbanización del ámbito -completo-, ni siquiera de la Etapa I del
Plan Parcial); o la necesaria adaptación del Plan Parcial”.
Es correcta la desestimación de este planteamiento para excluir el
argumento del mayor valor de lo que se vendía.
14.- Situación en la que se encontraba el Plan Parcial de Las Teresitas
en el momento de la operación “a los efectos de la valoración de terrenos”.
Señala el Tribunal de forma clara y gráfica a este respecto que:
“La situación en la que se encontraban los terrenos del Plan Parcial de
Las Teresitas entre julio y septiembre de 2001 es la siguiente: los terrenos
estaban afectados por la moratoria; no resultaba posible tramitar la modificación
del planeamiento, ni aprobar el proyecto de urbanización, ni obtener licencia
alguna hasta la entrada en vigor de las Directrices de Ordenación General y del
Turismo o aprobación del PIOT (art. 5 Ley 6/2001); y ya se tenía conocimiento
de que el PIOT, en fase muy avanzada de tramitación, excluía los terrenos del
Plan Parcial de Las Teresitas de los ámbitos de referencia turística, lo que
significaba que no se iban a poder materializar los aprovechamientos
urbanísticos de uso turístico, que eran los únicos autorizados desde la entrada
en vigor del PGO 1992.
Un análisis realista de la situación de los terrenos no podía pasar por alto
en julio y en septiembre de 2001 que era altamente probable que no fuera a ser
finalmente posible materializar aprovechamiento urbanístico alguno en los
terrenos del Plan Parcial salvo que el Ayuntamiento (en ejercicio libérrimo de su
discrecionalidad) acordara posteriormente (como así fue) modificaciones en el
planeamiento. Y esa incertidumbre, como es lógico, reducía intensamente el
valor de los terrenos. De hecho, si el Ayuntamiento no hubiera modificado el
PGO (y no tenía por qué hacerlo), no habría sido posible construir en los
terrenos: el Plan Parcial de 1988 autorizaba usos turísticos y residenciales; de
éstos, los residenciales habían sido prohibidos por el PGO 1992, que solamente
había mantenido la posibilidad de usos turísticos; pero éstos, eran eliminados
RECURSO CASACION/2263/2017
90
por el PIOT, que en su art. 3.7.2.6 lo excluía expresamente en los terrenos
urbanos sin urbanización consolidada en el momento de su entrada en vigor”.
Los informes de valoración se sujetaron a lo que había sin especular a
orientaciones de fututo o de “qué podría hacerse allí”, y en cualquier caso
posteriormente tenemos la Sentencia de la Sala 3ª del TS de fecha 3 de Mayo
de 2007 que luego se expone con sus efectos sancionadores a lo ya realizado
y anulatorios por el defectuoso procedimiento seguido en todo el trámite, lo que
denota un evidente dolo si ello lo asociamos a la prueba practicada en este
procedimiento penal que van más allá de una mera declaración en el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo.
15.- Consecuencia de la moratoria turística y la aprobación del PIOT.
Señala el Tribunal para incidir en la valoración de los terrenos varios
extremos de interés:
a.- Encontrándose en vigor la moratoria turística, era inminente la
aprobación del PIOT, en el que todo el ámbito de Las Teresitas quedaba
fuera de los ámbitos de actuación turística con el efecto de que no iban a
poder materializarse los aprovechamientos urbanísticos.
b.- El Sr. Domínguez Anadón reconoció que desde más de un año
antes de la compra del frente de playa por el Ayuntamiento (al menos
desde el trámite de información pública del PIOT), ILT ya tenía
conocimiento de que Las Teresitas iba a quedar excluida de los ámbitos
de referencia turística y que, en consecuencia, no iba a ser posible
materializar los usos turísticos.
c.- Lo que el Ayuntamiento estaba comprando eran unos terrenos de uso
hotelero en los que esos usos hoteleros no iban a poder materializarse: ni en
septiembre de 2001, porque estaba vigente hasta la aprobación del PIOT la
moratoria turística impuesta por la Ley 6/2001; ni desde la aprobación del PIOT,
porque el ámbito de Las Teresitas quedaba fuera de los ámbitos de referencia
turística. El hecho de que posteriormente el PGO 2005 autorizara la
RECURSO CASACION/2263/2017
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construcción de un hotel sobre la parcela de la batería militar confirma lo
anterior: este hotel, como ya se indicó, solamente era posible porque el PGO
2005 suprimía todos los demás usos hoteleros del ámbito, lo que permitía
considerar el suelo del ámbito como “no turístico” y abría la posibilidad de
autorización de un hotel urbano.
Es evidente que tal circunstancia -que tampoco fue incluida en la
valoración ni puesta de manifiesto a los vendedores por el Ayuntamientoreducía
de forma dramática, aún más, el valor del frente de playa. En realidad,
los redactores del Convenio de 2001 (el Ayuntamento e ILT) eran
plenamente conscientes de los efectos demoledores del PIOT sobre el
valor de los terrenos, y no es casual que en el Convenio en cuestión se
acordaba, con relación a las parcelas de la Unidad B (aquéllas cuya
propiedad iba a conservar ILT), que “en las parcelas de edificación abierta
afectadas por la modificación del planeamiento se sustituye el uso
turístico extrahotelero (hospedaje) por el uso residencial de vivienda (…)”:
sin ese cambio la mayor parte de los terrenos quedaban sin uso materializable,
pues el autorizado (hotelero) dejaba de ser posible. Esta fue la verdadera razón
del cambio de uso, y el propio Sr. Domínguez Anadón se vio obligado en su
declaración a admitir que sin el cambio de uso no era posible construir”.
16.- Cesiones de aprovechamientos lucrativos.
Señala motivadamente el Tribunal que “La valoración de la arquitecta
municipal Sra. Oramas aludía expresamente a que la determinación del valor de
mercado de los terrenos no podía pasar por alto que todavía no se habían
materializado las cesiones del 10% de aprovechamientos lucrativos que impone
la legislación urbanística; el informe de Sociedad de Tasación no tomaba
posición al respecto, pero incluía “que no fuesen exigibles cesiones de terrenos
o de aprovechamientos” como uno de los presupuestos de valoración impuestos
por la Gerencia de Urbanismo y, en todo caso, como un condicionante de la
valoración; en el caso de TINSA, se trata de uno de los sorprendentes y no
justificados cambios que existen entre la tasación de 23 de octubre de 1999 y la
de 9 de marzo de 2001, pues mientras que en la primera se afirmaba que “las
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cesiones obligatorias son el 10% del aprovechamiento medio”, en la segunda se
decía que las cesiones ya habían sido realizadas”.
17.- La propiedad previa de los terrenos del frente de playa y su
incidencia en la valoración.
Esta cuestión, aunque es un dato más indiciario en la comisión de los
delitos objeto de condena es valorada de forma correcta, extensa y motivada
por el Tribunal señalando que:
“Los funcionarios municipales confirmaron al Tribunal que la práctica
habitual en todos los casos de adquisición de bienes -y con más razón
tratándose de bienes que habían sido adquiridos a una Junta de Compensación
en la que también el Ayuntamiento participaba- es la comprobación de si tales
bienes se encuentran registrados en el inventario municipal, comprobación ésta
que fue omitida. Por lo demás, la información era fácilmente accesible, y el
propio desarrollo de los hechos confirma que el encargado del Registro
municipal informó inmediatamente de la cuestión cuando tal información le fue
solicitada.
En realidad, no se trata solamente de la omisión de una comprobación
elemental y que según se aclaró al Tribunal, se realiza habitualmente, sino de
que la arquitecta municipal Sra. Oramas -según declaró con firmeza al
Tribunal- informó a los responsables de la Gerencia de esa circunstancia.
La credibilidad de la declaración de la Sra. Oramas no plantea dudas al
Tribunal, y existen otros indicios relevantes de que era un hecho conocido
en la Gerencia que existían dudas sobre los posibles derechos previos del
Ayuntamiento sobre parte de los terrenos: en el propio informe de tasación
de Sociedad de Tasación, S.A. se hace constar de forma expresa que “se
desconoce si ha sido liquidada en su totalidad la deuda de la Junta de
compensación con el Ayuntamiento por las obras de urbanización de la
playa”.
La prueba practicada confirma incluso que Manuel Parejo Alfonso y
Juan Víctor Reyes Delgado tenían conocimiento cierto de que una parte de
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los terrenos del frente de playa había sido ya cedida al Ayuntamiento por
medio del Convenio de 1967; y que, cuando menos, existían dudas
razonables sobre la titularidad de los mismos y que el Ayuntamiento
disponía de argumentos jurídicos para sostener que una parte relevante
de los terrenos del frente de playa ya era de su propiedad.
La anterior afirmación se funda en los siguientes medios de prueba:
1.- La afirmación de la Sra. Oramas de que era algo que fue discutido en
la Gerencia y trasladado por ella a los acusados.
2.- El hallazgo en el despacho del Sr. Reyes de una copia de la escritura
del Convenio de 1967 en la que constan anotaciones manuscritas justamente al
lado de las cláusulas del convenio referidas a la cesión de los terrenos. La
documentación fue encontrada por los funcionarios del Ayuntamiento que
preparaban la defensa del consistorio en su pleito civil con ILT, y que precisaron
que el despacho del Sr. Reyes -que en aquellas fechas ya no lo ocupaba- se
encontraba cerrado con llave, y que la llave estaba custodiada por otra
funcionaria que mantenía una relación sentimental con el propio Sr. Reyes.
La prueba pericial practicada (se ha dispuesto de un informe pericial
elaborado por peritos de la Brigada Provincial de Policía Científica; y de otro
informe caligráfico emitido por los peritos Sres. Rios Abreú y Díaz Santana)
permite concluir que la letra manuscrita es obra del acusado Sr. Parejo.
Los dos informes caligráficos disponibles (el primero citado es
presentado como prueba por la acusación; y el segundo se elabora a instancias
de la defensa del Sr. Parejo) no mantienen conclusiones coincidentes, pero las
aclaraciones prestadas por los peritos policiales resultaron más
convincentes al Tribunal:
El informe de los Sres. Rios Abreú y Díaz Santana insistió en que entre
los cuerpos de escritura del Sr. Parejo y las anotaciones manuscritas sobre la
escritura se apreciaban diferencias que les llevaban a concluir, sin descartar que
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la autoría del texto manuscrito pudiera corresponder al Sr. Parejo, concluir que
no era posible afirmar que fuera realmente obra suya.
Frente a esta argumentación, los peritos policiales subrayaron que la
presencia de diferencias en la letra y gestos era habitual e inevitable (tanto
por el transcurso del tiempo -varios años en este caso-, durante el que se
van introduciendo siempre ligeras modificaciones en el estilo de escritura)
como por el carácter inevitablemente poco espontáneo de la escritura del
encausado que forma un cuerpo de escritura indubitado a presencia policial o
judicial; e insistieron en que, lo realmente determinante para confirmar la autoría
de un escrito era la acreditación de la presencia de similitudes y analogías
verdaderamente características. En este sentido, los agentes se refirieron, como
refleja su informe, a la presencia de diversas analogías relevantes referidas a
angulosidad, cohesión, velocidad y tipo de gesto utilizado, tanto referidas a
grupos de letras (“o.o”, “T,T”, “F,F”, “Y,Y”) como grupos de letras (“ON”, “21”,
“perables”).
El hecho de que esta escritura manuscrita por el Concejal Sr. Parejo se
encontrara custodiada por el también acusado Sr. Reyes evidencia que eran
conscientes -ambos- de las circunstancias que permitían sostener que una parte
de los terrenos pudiera ser de titularidad municipal. En este caso su actuación,
como en cada una de las ocasiones en que se puso de manifiesto la
concurrencia de circunstancias que eventualmente pudieran afectar al valor de
los terrenos en el sentido de reducir su valor real de mercado (como ya había
ocurrido con la cuestión de la gestión urbanística pendiente, los efectos del
deslinde de costas, la aplicación de la moratoria y de la normativa de estándares
turísticos, o la cesión del 10% de aprovechamientos), consistió en ocultar la
información y omitir cualquier comprobación sobre la relevancia e incidencia de
la cuestión para condicionar su valor”.
Está motivada la conclusión del Tribunal y ello se manifiesta y expone
como un indicio más rebatido por los recurrentes, pero sobre el que el Tribunal
ha contado con prueba de cargo suficiente y la ha analizado y motivado
debidamente en torno a la posibilidad de que, en efecto, los terrenos o parte de
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ellos del frente de playa adquiridos en septiembre de 2001 por el Ayuntamiento
a ILT fueran zona municipal.
18.- La valoración utilizada para justificar la adquisición está manipulada.
Así lo concluye el Tribunal en el FD 8º con gran claridad expositiva en
cuanto a los siguientes puntos a tener en cuenta:
a.- Las parcelas del frente de playa invadían parcialmente el dominio
público marítimo-terrestre, y que, al margen de la necesidad de adaptación del
planeamiento, ello reducía la superficie neta real de las parcelas.
b.- La normativa sobre estándares turísticos era aplicable, determinaba
una reducción drástica del número de plazas hoteleras.
c.- La aplicación de la moratoria -tal y como estaba vigente en 2001-
impedía la tramitación de la modificación del planeamiento, aprobación del
proyecto de urbanización u obtención de licencias durante un período de tiempo
de duración incierta cuando, además, existía una seria y fundada incertidumbre
sobre si a la conclusión de la moratoria iba a ser posible construir en el ámbito
de Las Teresitas (debe recordarse que el PGO 1992 había prohibido el uso
residencial -con la muy limitada excepción aplicable a la edificación en “ciudad
jardín” en la ladera de El Suculum y en Montaña Morera, y que los propietarios,
y necesariamente el Ayuntamiento también, ya tenían conocimiento de que el
PIOT -que se encontraba en una fase de tramitación avanzada- excluía Las
Teresitas de los ámbitos de referencia turística con el efecto de que no sería ya
posible materializar edificación alguna salvo una modificación del planeamiento
dependiente de la libérrima y discrecional voluntad municipal).
d.- El Ayuntamiento tenía ya constancia de que no se habían realizado
las cesiones del 10% (así se había hecho constar anteriormente; y así lo había
informado la arquitecta municipal).
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e.- Estas circunstancias eran conocidas en la Gerencia de Urbanismo
y, en particular, por Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y
José Tomás Martín González.
f.- El informe de valoración emitido por la arquitecta municipal Sra.
Oramas advertía de que todas esas circunstancias (deslinde, cesiones,
moratoria, estándares turísticos) condicionaban el valor de los terrenos que
se pretendía adquirir; estas hipótesis eran compartidas por el arquitecto
jefe de la Unidad de Planeamiento, Epifanio Gómez Sánchez, que así lo
trasladó al Tribunal.
g.- La incidencia de estas variables o condicionantes sobre el valor
real del suelo era determinante, como indicaba el propio informe de la Sra.
Oramas, y confirmaban los informes de valoración emitidos por la Universidad
Carlos III o por Sociedad de Tasación, S.A. a petición de la Gerencia.
h.- La prueba practicada confirma sin duda posible que Manuel Parejo
Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás Martín González
conocían todas esas circunstancias (relevancia del deslinde de costas,
falta de aprobación del proyecto de urbanización y aplicabilidad de la
moratoria y de la normativa de estándares, gestión urbanística pendiente,
falta de realización de las cesiones obligatorias del 10%) y su incidencia
en la valoración, y consta probado que se produjeron contactos directos
en varias reuniones entre la Sra. Oramas y los acusados en las que ésta
les trasladó esta información.
i.- En realidad, el Ayuntamiento ya tenía conocimiento previo de todo ello.
j.- La falta de aprobación del proyecto de urbanización (ni siquiera de la
parte de la primera etapa) determinaba la aplicabilidad de la normativa de
estándares y de la moratoria turística.
k.- Participación directa de Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor
Reyes Delgado y José Tomás Martín González en la “manipulación del precio
de venta del terreno al Ayuntamiento” reconocido y motivado por el Tribunal.
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Y es en este escenario cuando se encarga a ST un “informe pericial
dirigido”,en el que tienen una decidida participación los condenados
recurrentes Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás
Martín González, ya que el Tribunal señala que “a pesar de todo ello y de
conocer con precisión que todas estas condiciones de partida eran
determinantes para fijar el valor real de mercado del frente de playa (que el
Ayuntamiento estaba valorando comprar), pues incluso tenían a su disposición
informes de valoración que reflejaban las diferencias en los resultados del
procedimiento de valoración según cuál fuera el escenario contemplado,
Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás Martín
González optaron por recabar una valoración de los terrenos a la entidad
Sociedad de Tasación en la que se indicaba a la tasadora que el encargo
consistía en valorar los terrenos en las hipótesis que sabían que eran
contrarias a la posición del Ayuntamiento, a la información trasladada por
sus servicios técnicos y a la propia realidad: solicitaron que la tasación no
tuviera en cuenta los efectos del deslinde de costas; no valorase la posible
procedencia de cesiones; y no tuviera en cuenta la aplicación de la
normativa de estándares turísticos y de moratoria”.
Con este objeto de pericia estaba claro que el informe sería ajeno a la
realidad subyacente a la operación que iba a conllevar. Y como así fue la cifra
fue muy diferente a la del resto de informes que se aproximaban entre sí. Pero
es que, además, el Tribunal confirma que “los tres acusados citados
reconocieron en su declaración que esa fue su actuación, y la justificaron en la
consideración de que simplemente no compartían la posición de partida de la
arquitecta municipal Sra. Oramas”.
Añade el Tribunal para motivar la implicación de los tres condenados
recurrentes en la actuación dolosa de llevar a cabo el encargo del informe a
sabiendas de que era perjudicial para el Ayuntamiento para el que trabajaban,
y absolutamente contrario en su resultado a los otros informes que sí habían
valorado las connotaciones que a ST se le quitaba de forma interesada y dolosa
para obtener, curiosamente, un precio mayor que iba a repercutir en contra de
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98
los intereses del Ayuntamiento, pero, en definitiva, para los intereses de los
vendedores particulares del terreno también condenados.
Así, afirma el Tribunal que “la cuestión no puede ser reducida a una mera
diferencia de criterio entre la Sra. Oramas y el Sr. Reyes -que era a quien como
Secretario Delegado le correspondía argumentar y documentar la posición de la
Gerencia con relación a la situación jurídica de los terrenos-: la posición de la
Sra. Oramas era conocida por los demás técnicos de la unidad y también
por su jefe, Epifanio Gómez Sánchez, pues así se indicó en el juicio por los
interesados y por otros de los arquitectos de la unidad de planeamiento que
prestaron declaración, y no fue nunca desautorizada. En realidad, se trataba de
la posición que diversos órganos del Ayuntamiento y de la Gerencia habían
mantenido ya con anterioridad: siempre que el Ayuntamiento había expresado
su posición sobre alguna de estas cuestiones o se había dictado alguna
resolución, había sido en un sentido coincidente con el criterio que expresaba el
informe de la arquitecta municipal.
La afirmación de que las hipótesis de partida de la arquitecta de la Unidad
de Planeamiento eran discutibles, siendo que tales hipótesis coincidían además
con la posición que había sostenido anteriormente el Ayuntamiento, habría
requerido de una comprobación rigurosa de su concurrencia. Es decir, si fuera
verdad que se había generado un debate y discusión sobre las condiciones de
la valoración, lo razonable habría sido recabar de los servicios jurídicos
municipales un informe al respecto que permitiera resolver la cuestión. Por el
contrario, la actuación de los acusados Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor
Reyes Delgado y José Tomás Martín González en este momento solamente se
explica por su intención de facilitar o dar lugar a una valoración inflada del valor
de los terrenos que permitiera justificar ante el Pleno del Ayuntamiento la
compra por un valor que en realidad era muy superior al real.
De este modo, José Tomás Martín González se encarga
personalmente de trasladar a Sociedad de Tasación las condiciones
previas de la valoración (que no se tome en cuenta la incidencia del deslinde
de costas, ni la aplicación de la moratoria o de los estándares turísticos, ni la
procedencia de la cesión del 10%, y que se valoren los terrenos como si fuera
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posible iniciar la construcción inmediatamente), e informa a la tasadora que la
finalidad del encargo es la “determinación del valor de mercado a efectos
internos del solicitante supeditado a las hipótesis que se indican”.
La actuación dolosa de los tres condenados recurrentes pertenecientes
al Ayuntamiento, y sin cuya intervención, más la del Alcalde, Sr. Zerolo, hubiera
sido imposible conseguir la venta de los terrenos al Ayuntamiento queda
debidamente razonada por el Tribunal al exponer que:
“Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás
Martín González son conscientes de la relevancia de las hipótesis de
valoración (costas, cesiones, estándares y moratoria), y de la posición que el
Ayuntamiento ha mantenido con relación a ellas hasta la fecha; son informados
por sus servicios técnicos de que todas ellas condicionan el valor de los terrenos
(con efectos muy relevantes como les confirman tanto el informe de la arquitecta
municipal como los de la Universidad Carlos III); sin realizar ningún estudio
jurídico, deciden encargar a Sociedad de Tasación un informe de valoración en
el que se pide a la tasadora expresamente que considere que no hay cesiones
pendientes, que no son aplicables ni estándares turísticos ni la moratoria, y que
el deslinde de costas no afecta a los terrenos; la empresa tasadora (Sociedad
de Tasación) les indica en su informe que todas esas premisas son falsas, y que
la determinación del valor real de mercado requiere en realidad de su toma en
consideración, y les adjunta como anexo a la valoración solicitada, la estimación
del valor real de los terrenos (3.079 millones de pesetas, cantidad ya próxima a
la que en estas condiciones se había estimado por Carlos III, por la Unidad de
Planeamiento y por el gabinete Pool Gest).
Esta circunstancia no lleva a los acusados Manuel Parejo Alfonso,
Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás Martín González a replantearse
su enfoque sobre la cuestión: no se recaban informes jurídicos para resolver
sobre las hipótesis de la valoración (ni se solicitan, ni se redactan por ninguno
de ellos); se elimina físicamente el anexo de valoración realizado por Sociedad
de Tasación para el supuesto B (valor real de mercado); y se opta ocultar
materialmente la existencia de los informes de Carlos III, Pool Gest o de la
Unidad de Planeamiento, de cuya existencia no se informará (al menos
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formalmente) a la Comisión de Urbanismo, ni en su momento a los Concejales
del Pleno”.
Incide el Tribunal en la actuación dolosa de los tres condenados
recurrentes, ya que por su cargo en el Ayuntamiento deberían haber defendido
los intereses municipales, y por consecuencia buscar un precio menor en la
compra del terreno (contando con que fuera del interés del municipio), pero no
un precio mayor con perjuicio para la entidad para la que trabajaban, lo que sería
rocambolesco a no ser que el objetivo era el real, como lo era la actuación dolosa
con la intervención decidida y necesaria del propio Alcalde. Sr. Zerolo.
Así, razona el Tribunal que otra hubiera sido la conducta de los tres
condenados “si el interés de los Sres. Parejo Alfonso, Reyes Delgado y Martín
González hubiera sido proveerse de una valoración real de los terrenos para
negociar su compra defendiendo los intereses del Ayuntamiento. Lo que
habrían hecho si su intención hubiera sido la de manipular el precio a favor de
los vendedores y en contra del interés del Ayuntamiento habría sido ocultar
la existencia de los informes de Carlos III, de la Unidad de Planeamiento,
de Pool Gest y el anexo de valoración de Sociedad de Tasación, y ocultar
la manipulación de las hipótesis de valoración eludiendo cualquier debate
interno sobre la cuestión. Esto último fue exactamente lo que hicieron.
En realidad, ni siquiera el precio que ST atribuía a los terrenos bajo las
hipótesis inciertas indicadas por la Gerencia (por medio del Sr. Martín González)
les resultó suficiente: ST informaba de que el valor bajo las hipótesis indicadas
por la Gerencia era de 7.789 millones de pesetas, y que su valor real era inferior
a la mitad de esa cantidad, 3.079 millones de pesetas; pero esa cantidad de
7.789 millones (debemos insistir: más del doble del valor real estimado) estaba
todavía lejos de los 12.740 millones (cuatro veces el valor real estimado por
Sociedad de Tasación) a que pretendían acercarse los acusados.
l.- Es en este contexto en el que se redacta y aprueba finalmente por el
Pleno del Ayuntamiento (el 19 de enero de 2001), la “Propuesta marco de
colaboración entre el Excmo Ayto. de Santa Cruz de Tenerife y la Junta de
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101
Compensación del Polígono Playa de Las Teresitas para la viabilización
del desarrollo urbanístico del Plan Parcial Las Teresitas”.
La propuesta aparece, según se documenta en sus antecedentes (cfr.
folios 6 y ss. Anexo I), como resultado de reuniones en las que participan los
recurrentes Miguel Zerolo Aguilar, Manuel Parejo Alfonso, Ignacio Manuel
Cándido González Martín, Antonio Ramón Plasencia Santos, y Emilio José
Fresco Rodríguez y José Emilio García Gómez, así como el Sr. Hayek; y, según
consta, se utiliza en las conversaciones la “contrapropuesta de ordenación de
usos, superficies y edificabilidad a realizar en la denominada zona de Los Valles,
redactada por JDA&Asociados, S.L. por encargo de la Junta de Compensación”.
Al frente de este despacho profesional se encuentra el Sr. Domínguez
Anadón, que tiene participación en diversas actuaciones relacionadas con el
procedimiento: es el autor del trabajo preliminar que está en la base del acuerdo
de colaboración de 19 de enero de 2001 -embrión del Convenio de 18 de
septiembre de 2001 con el que se llevan a cabo la compraventa, transferencia
de aprovechamientos y cambios de planeamiento de este Tribunal y, en
definitiva, se consuma el plan delictivo que se había puesto en marcha; se
trata de la persona de contacto entre ILT y TINSA para la elaboración de la
tasación que luego el Ayuntamiento incluirá en el expediente de la compra
ocultando que tiene origen en ILT (es decir, en los acusados Sres. Plasencia
y González) y con la que se hará creer a los concejales del Pleno que ha existido
un proceso transparente de fijación del precio; es el técnico que realiza las
alegaciones al PIOT por cuenta de los Sres. González y Plasencia; y aparece
identificado en la causa como asesor de los propietarios en la valoración de los
terrenos y como una persona con intervención en la redacción del Convenio de
18 de septiembre (cfr. anexo 2, folios 2593 y ss.).
La propuesta marco sienta las bases del conjunto de actuaciones
posteriores (compra de terrenos, transferencia de aprovechamientos,
cambios de uso) que se plasmarán en el Convenio de 18 de septiembre de
2001, objeto de los ilícitos penales cometidos.
RECURSO CASACION/2263/2017
102
Y además destaca el Tribunal que resulta muy esclarecedora la
afirmación del Sr. Domínguez Anadón cuando sostiene que “el PIOT impide el
desarrollo turístico, y no se hubieran podido realizar los usos turísticos del frente
de playa, aunque se hubiera podido cambiar el uso turístico por el residencial”.
La situación, en definitiva, era la siguiente: tras la aprobación del PGO 1992 el
uso residencial estaba prohibido en todo el ámbito (con la limitadísima excepción
de Montaña Morera), por lo que el único uso autorizado de los terrenos era el
turístico; la aprobación del PIOT durante la moratoria turística, al prohibir éste el
uso turístico en el ámbito de Las Teresitas, significaba que para poder
materializar aprovechamientos urbanísticos era necesaria una previa
modificación de los usos autorizados, lo que requería de la modificación del
PGO por el Ayuntamiento, algo que solamente dependía de su discrecionalidad.
El valor económico del cambio de uso era evidente: o se cambiaba el uso (y se
dotaba de valor a los terrenos), o no se podía construir.
ll.- La intervención dolosa de Miguel Zerolo Aguilar, Manuel Parejo
Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado, y José Tomás Martín González.
Resulta evidente la actuación dolosa de los cuatro condenados que
desde su privilegiada posición en el Ayuntamiento llevan a cabo todo el proceso
de común acuerdo y en clara coordinación con los particulares titulares de los
terrenos. No se trató de un proceso administrativo más, sino de un claro
proceso administrativo criminalizado por la ilícita actuación que en el
desarrollo del mismo llevan a cabo los recurrentes condenados. Y así lo expone
el Tribunal con nitidez al señalar que:
“Miguel Zerolo Aguilar, Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes
Delgado y José Tomás Martín González conocen de forma muy precisa, al
menos desde enero de 2001, la extraordinaria incidencia que las hipótesis de
partida tienen para la valoración de los terrenos: así constaba con claridad en
los informes técnicos emitidos por la universidad Carlos III y por la arquitecta del
servicio de planeamiento de la Gerencia de Urbanismo encargada de la
valoración de los terrenos, la Sra. Oramas; y así se lo había ratificado el informe
emitido por Sociedad de Tasación, S.A.
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103
La actuación de los acusados mencionados a partir de este momento es
la siguiente:
a.- Excluyen del expediente administrativo cualquier referencia a los
informes de la universidad Carlos III o de la arquitecta municipal.
b.- Imponen a la tasadora contratada (indicándole que el informe que
encargan es para uso interno) una serie de condicionantes que los propios
tasadores consideran tan falsas, que dedican gran parte del informe a
explicar que NO concurren en la realidad y que les lleva a añadir finalmente
una valoración real de mercado incluida en un anexo que los acusados tampoco
incluyen en el expediente; y se excluye del debate y del simulacro de
negociación subsiguiente cualquier debate relativo a la situación real de los
terrenos, asumiendo una realidad urbanística que su arquitecta municipal y los
tasadores independientes contratados ya les habían dicho que era falsa.
En este simulacro de negociación los acusados Miguel Zerolo Aguilar,
Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás Martín
González enfrentan la tasación mutilada de Sociedad de Tasación -ya de por sí
manipulada por los condicionantes referidos, y que NO había sido emitida para
ser utilizada en una compraventa (cfr. la finalidad indicada en la certificación de
tasación)-, a la tasación aportada por los propietarios de los terrenos,
Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón Plasencia
Santos”.
Con respecto al nulo valor probatorio de valoración que dan al informe
de parte de los vendedores lo rechaza el Tribunal para anular el valor que
otorgan a los otros informes que fueron excluidos por los recurrentes en el
Ayuntamiento, señalando que:
“Se trata, en este caso, de un informe de tasación emitido por el “Centro
de Política de Suelo y Valoraciones. UPC”, y que se dice emitido por los Sres.
Cabré i Puig, Alegret Burgués y Roca Cladera, ninguno de los cuales
prestó declaración en el juicio oral, ni ratificó a presencia judicial el
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104
informe, ni se sometió, en consecuencia, a la contradicción que posibilita
la formulación de preguntas y repreguntas.
Se trata por tanto de un documento que solamente prueba la utilización
por parte de los propietarios de una supuesta valoración de los terrenos en este
simulado proceso negociador que se estaba desarrollando. El informe de
valoración, que atribuye al frente de playa un valor de 12.740 millones de
pesetas, plantea serias dudas e inconsistencias:
a.- Parte de que se trata de parcelas “urbanas con el proceso de gestión
urbanística completado, planeamiento urbanístico aprobado definitivamente e
infraestructuras suficientes”, presupuestos éstos inciertos y que no se
correspondían con la realidad.
b.- No incluye referencia a los gastos de urbanización (el frente de playa
presenta una urbanización muy parcial y en todo caso radicalmente insuficiente
para soportar las edificaciones hoteleras que la valoración incluía).
c.- No incluía referencia alguna a la moratoria o a la normativa de
estándares, en vigor a fecha del informe, a la gestión urbanística pendiente, al
deslinde de costas o a la existencia de cesiones pendientes.
Estas inconsistencias generan serias dudas sobre el valor de su
contenido que se vieron confirmadas con el resultado del juicio oral: en el
juicio oral la prueba practicada confirma la falsedad de las hipótesis de
partida que este informe asume acríticamente -posiblemente porque se
tratara de los términos del encargo recibido-“.
En consecuencia, está debidamente motivado el proceso de valoración
a la hora de destruir el valor de ese informe que pretendía sostener un valor muy
por encima, incluso, del que fue el valor real de venta. Y que se situaba, también,
muy por encima del de ST contando éste también con las restricciones
impuestas.
RECURSO CASACION/2263/2017
105
c.- Como tercera actuación que llevan a cabo los condenados
pertenecientes al Ayuntamiento más los particulares también condenados
recoge otra vía más el Tribunal de recabar una especie de “informe
dirimente”, también en la misma línea dirigida del encargado a ST. Y que
hace referencia a la mención antes llevada a cabo de Caja Canarias.
Así, señala el Tribunal que:
“Para completar la simulación de negociación que se desarrollaba entre
el Ayuntamiento, por cuenta de los acusados Miguel Zerolo Aguilar, Manuel
Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás Martín González,
y los propietarios de los terrenos, Ignacio Manuel Cándido González Martín
y Antonio Ramón Plasencia Santos, se escenifica un esfuerzo de ambas
partes por alcanzar un valor intermedio entre las únicas dos tasaciones que
se están manejando (la tasación mutilada y condicionada de ST, que
aporta el Ayuntamiento y la tasación aportada por la propiedad).
Con este fin el Alcalde, el acusado Miguel Zerolo Aguilar, manifiesta
que, por su condición de Consejero de Caja Canarias tiene conocimiento
de que la entidad ha realizado un informe reciente de valoración de los
terrenos, por lo que se acuerda que el Gerente, el acusado Sr. Martín
González, se dirija al Presidente de Caja Canarias para pedirle esa tasación
realizada por TINSA que -según sostienen los acusados- se viene a utilizar
para fijar un precio intermedio entre el que reflejaba la tasación de ST
(Ayuntamiento) y la tasación de la UPC (la propiedad).
Sin embargo, la tasación de TINSA resultará ser, en realidad, una
tasación realizada a la medida del interés de los vendedores (los
propietarios de los terrenos Sres. González y Plasencia), conforme a las
indicaciones de éstos, y que el Presidente de Caja Canarias se prestará a
hacer pasar como una tasación de la Caja.
Esta actuación confirma la participación directa del Alcalde, el
acusado Sr. Zerolo, en la manipulación del precio.
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106
TINSA realizó cinco tasaciones de los terrenos a que está referido este
procedimiento (la primera de ellas se corresponde con la estimación de valor
utilizada en la operación de compra inicial de los terrenos por ILT a la Junta de
Compensación). La segunda (identificada como TF-03804/98-2), de fecha 18 de
septiembre de 1998, valoraba el conjunto de los terrenos del plan parcial -es
decir, tanto el frente de playa como los terrenos de la parte trasera- en 6.000
millones de pesetas; la tercera (TF-03804/98-3), de fecha 23 de octubre de
1999, los valoraba en 7.269.947.823 ptas; la cuarta (TF-03804/98-4), de fecha
9 de marzo de 2001, si bien valoraba únicamente los terrenos del frente de playa
(y NO la parte trasera, que tras la modificación introducida por el Ayuntamiento
en el planeamiento conforme al Convenio de 18 de septiembre de 2001 será
vendida por los acusados Sres. González y Plasencia por un precio declarado
de 92 millones de euros), incrementaba el valor hasta los 10.550 millones de
pesetas. La quinta tasación (TF-03804/98-5), la que se incorpora al expediente
de compra, es en realidad la misma que la TF-03804/98-4, si bien en ella se
modifica la identidad del solicitante: la TF-03804/98-4 es elaborada a petición
de ILT, y los tasadores de TINSA, según reconoció el tasador Sr. Ceniceros,
tuvieron como persona de contacto al Sr. Domínguez Anadón (el mismo
arquitecto que había redactado el documento base de las negociaciones del
acuerdo marco Ayuntamiento-Propiedad de enero de 2001; que había hecho las
alegaciones al PIOT por cuenta del Sr. Plasencia; intervenido en la redacción
del Convenio 2001; y que en este procedimiento declara también como perito
de las defensas de los Sres. Plasencia y González). El Sr. Risco confirmó que,
en ese momento, entendía que la tasación la estaba realizando para el
acusado Sr. González.
Es decir: el Sr. Zerolo y el Sr. Parejo faltan a la verdad cuando afirman
que el alcalde pidió a Caja Canarias una tasación de cuya existencia tenía
noticia por su condición de Consejero; por el contrario, lo que hicieron en
verdad fue introducir al simulacro de negociación otra tasación de parte
(de los vendedores), realizada conforme a las hipótesis de los vendedores
(en su beneficio) y en la que se aprecian reiterados indicios de
manipulación del precio con intención de incrementarlo.
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Se presenta como tasación objetiva, independiente y confiable de Caja
Canarias, lo que en realidad es una tasación en la que las hipótesis de partida
han sido manipuladas y prefijadas de común acuerdo por los acusados
(con intervención incluso del Sr. Parejo en reuniones con los tasadores de
TINSA, según admitió el propio Sr. Lorente)”.
Ello se conecta con las actuaciones relacionadas anteriormente en
cuanto al Sr. Zerolo y la Caja.
Además, a la hora de valorar la pericial del informe de TINSA y su
conexión con los recurrentes y la falta de concordancia de lo expuesto con la
alterada realidad que querían obtener del informe los condenados, señala el
Tribunal que:
“La confrontación de sus declaraciones en el juicio oral con lo
manifestado por ellos ante el Juez de Instrucción ofrece más luz sobre la
cuestión:
El Sr. Lorente llegó a referirse entonces, y ratificó en la vista oral, a que
para la determinación de las hipótesis de valoración se produjo una
reunión con el acusado Sr. Parejo (concejal de urbanismo del
Ayuntamiento) en febrero de 2001, y precisó que se trató de una reunión
previa a la confección de la tasación y previa a la presentación posterior
de la misma en la Gerencia de Urbanismo.
Estos detalles confirman que el Sr. Lorente recordaba perfectamente
lo sucedido, y permiten ubicar esa reunión, sin lugar a dudas, en la fecha
señalada (cuando el Ayuntamiento, y el Sr. Parejo, ya conocen con
precisión la relevancia de las hipótesis de valoración y el hecho evidente de
que la valoración del 100% del aprovechamiento -tal y como ellos la entendíanno
reflejaba en modo alguno el valor real de los terrenos).
Esta revelación es muy esclarecedora: el acusado Sr. Parejo interviene
desde un principio, según se indica en esta declaración, en la fijación de
unas hipótesis de valoración que el Ayuntamiento sabe necesariamente
RECURSO CASACION/2263/2017
108
que no son correctas y que determinan un incremento del precio de los
terrenos; y de esto parece tratarse cuando el Sr. Lorente manifiesta que las
hipótesis de valoración habían sido acordadas entre el Ayuntamiento y la
Propiedad.
En realidad, el acuerdo no era tanto entre el Ayuntamiento y la
Propiedad, sino entre los acusados Miguel Zerolo Aguilar y Manuel Parejo
Alfonso y la propiedad, integrada por los también acusados Ignacio
Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón Plasencia Santos, que
tenían al ubicuo Sr. Domínguez Anadón como persona de contacto con el
tasador de TINSA Sr. Risco Ceniceros; y el resultado de este acuerdo fue la
realización de la tasación sobre la base de unas hipótesis inciertas e
incompletas que daba como resultado un precio muy superior al real.
Es decir, el acusado Sr. Parejo participa ya en la confección de las
hipótesis o condiciones falsas que se tienen en cuenta para elaborar esta
tasación por cuenta de ILT -la de 9 de marzo de 2001-, que más tarde el
Alcalde Sr. Zerolo y el propio Concejal de Urbanismo, con la ayuda del
Presidente de Caja Canarias, hacen pasar por una tasación independiente de la
Caja.
Ninguno de los dos peritos de TINSA, a pesar de la cualificación que
cabe presuponerles, fue capaz de justificar razonablemente en el juicio oral el
motivo por el que la tasación no incluye referencia alguna a los efectos del
deslinde de costas, a la aplicación de la moratoria (pues admiten que el
incremento de plazos afecta al valor del suelo) o de la normativa de
estándares, a pesar de que el propio Sr. Lorente reconociera en su declaración
en fase de instrucción que tales circunstancias habrían sido tomadas en
consideración si la tasación hubiera tenido una finalidad hipotecaria; y que el Sr.
Risco admitiera que existía, al menos, una “cierta incertidumbre” con relación a
las mismas y llegara a referirse a la posibilidad de construir hoteles ciudad, lo
que se relacionaba con el régimen de excepciones de la normativa turística y,
por tanto, con la aplicabilidad de la misma.
RECURSO CASACION/2263/2017
109
La única conclusión que cabe extraer es que los peritos de TINSA se
prestaron a realizar una tasación del aprovechamiento que prescindía de
la toma en consideraciones de circunstancias de extraordinaria relevancia
para el valor de los terrenos (deslinde, cesiones, moratoria, estándares)
porque así lo habían acordado las partes, es decir, los representantes del
Ayuntamiento y los propietarios.
De este modo, la tasación no partía de la situación real de los
terrenos, sino de la situación convenida por los anteriores (esto coincide
literalmente con las manifestaciones de los peritos: que se valoraba el
aprovechamiento conforme a las hipótesis pactadas entre Ayuntamiento y
propietarios, es decir, entre los propios acusados) con la finalidad de dar
lugar a una tasación por un precio muy superior al real”.
Esta valoración implica directamente a los 6 acusados. Se trata de una
prueba directa de la participación de los mismos en la fijación de un precio
alterado para la venta de los terrenos, y con la dirección de “su propio
Ayuntamiento” de pagar más por lo que vale menos.
Se trata de una argumentación del Tribunal detallada y rigurosa a la hora
de fijar en este punto la participación en los hechos de los 6 condenados, y con
la intención de conseguir esa base documental de valoración que pudiera avalar
la decisión que desde un principio querían adoptar, cual era inflar el precio de la
compraventa con un evidente ánimo de lucro propio de la malversación de
caudales públicos que se produce porque el interés es el de “beneficiar a un
tercero”, no exigiéndose otra prueba de compensación en estos casos que
integraría otro tipo penal.
El Tribunal realiza una fundada explicación técnica acerca de por qué
rechaza el informe de TINSA y en cuanto a la relación del Sr. Zerolo con la
Caja añade que:
“Lo que el Sr. Zerolo Aguilar hizo no fue recabar de Caja Canarias una
tasación de que ésta disponía, sino auxiliarse de su Presidente para que éste
hiciera pasar otra tasación hecha por cuenta y a la medida del interés de
RECURSO CASACION/2263/2017
110
ILT como una tasación independiente de la Caja con la finalidad de
utilizarla para crear la apariencia de que el precio pactado con los Sres.
Plasencia y González era real; y esa tasación fue realizada conforme a las
premisas acordadas conjuntamente entre los propietarios, por cuya
cuenta se confeccionaba la tasación y que utilizaban al Sr. Domínguez
Anadón como mediador y persona de contacto, y el Sr. Parejo, que llegó a
reunirse con el tasador de TINSA trasladándole el acuerdo entre las partes
sobre las hipótesis de la tasación.
Es decir, la tasación se realiza partiendo de una situación
urbanística que todos saben que es irreal y que se aparta de la realidad
confirmada por los mismos peritos unos meses antes; se valora el
aprovechamiento sin incluir referencia alguna a la normativa de
estándares, a la moratoria, al deslinde de costas o a las cesiones
obligatorias, a pesar de que los peritos no eran ajenos a la relevancia de las
mismas, y porque así se acordó en la reunión de febrero para fijar hipótesis
de valoración en la que participan al menos los Sres. Parejo y Lorente”.
Esos condicionantes eran claves para definir con concreción el precio
real. Y estos se tienen en cuenta en otros, de ahí sus notables diferencias.
Nótese que si entre los informes que se ocultan existen pocas diferencias
porque toman en consideración los valores necesarios para hacer una
valoración correcta, y que hasta incluso el redactor de ST también incide en ello
“si se incluyeran en el informe esos condicionantes”, los de TINSA y la propiedad
exceden en mucho los anteriores por entender el Tribunal en su proceso de
valoración de la prueba que se han realizado de forma dirigida para obtener una
determinada valoración olvidándose de la realidad subyacente que debe
tomarse en cuenta a la hora de llevar a cabo una adecuada valoración. Y más
aún cuando están afectados intereses públicos que son dignos de la más
adecuada protección. Lejos de lo cual son los condenados y ahora recurrentes
los que, apartándose de su obligación de velar por los intereses del
Ayuntamiento que son los de todos los ciudadanos, llevan a cabo maniobras
torticeras para alterar el precio de una valoración y provocar el perjuicio
municipal y el beneficio de los particulares. Resulta evidente la actuación dolosa
de los condenados en el despliegue operativo llevado a cabo y que el Tribunal
RECURSO CASACION/2263/2017
111
motiva con detalle y de forma individualizada en cuanto a la participación de
cada recurrente.
En cuanto a la directa participación del Sr. Zerolo en los hechos y
la prueba existente es contundente el Tribunal al llevar su proceso de
convicción, al señalar que:
“El Sr. Parejo manifestó durante el juicio oral que mantuvo
informado al Alcalde, el Sr. Zerolo Aguilar, de todas las cuestiones
relevantes del procedimiento de compra.
En realidad, no es imaginable que una actuación de esta naturaleza,
que afectaba a la ordenación del frente de playa que, según confirmaron
todos los testigos, se había convertido en una cuestión de extraordinaria
relevancia política y que supuso la inversión de la mayor parte de los
fondos de reserva de que disponía el Ayuntamiento, pudiera hacerse al
margen del Alcalde.
La actuación del Sr. Zerolo a que acaba de hacerse referencia no
hace sino confirmar su implicación directa en el procedimiento de
manipulación del precio: no existía la tasación independiente de Caja
Canarias de la que el Alcalde dijo tener noticia, sino que lo que había era una
tasación manipulada (en el sentido antes indicado) realizada con
anterioridad a petición de los acusados Ignacio Manuel Cándido González
Martín y Antonio Ramón Plasencia Santos (ILT) utilizando como hombre de
contacto con los tasadores de TINSA al Sr. Domínguez Anadón y en la que las
hipótesis de valoración habían sido trasladadas a los tasadores como resultado
del acuerdo previo entre los vendedores (los acusados Sres. González y
Plasencia) y el Sr. Parejo.
Es evidente que una tasación de esta naturaleza no podía ser presentada
al Pleno del Ayuntamiento como tasación dirimente entre las tasaciones de
Ayuntamiento (parte compradora) e ILT (parte vendedora), y por eso se recurrió
nuevamente a los servicios del Presidente de Caja Canarias, que se prestó a
hacer pasar la mencionada tasación de TINSA hecha para ILT (la TF-03804-4
RECURSO CASACION/2263/2017
112
de 9 de marzo de 2001) por una tasación de la propia Caja (la TF-03804/98-5
de 19 de junio).
Estas dos tasaciones son idénticas, y lo único que cambia en ellas
es el nombre del solicitante.
La actuación del Alcalde confirma su implicación directa en los hechos:
no era ajeno a todo lo que estaba sucediendo (la arquitecta municipal Sra.
Oramas aludió a que en alguna ocasión se le pidieron copias de sus
informes para llevarlos a una reunión que los acusados Sres. Parejo y
Reyes iban a tener con el Alcalde); no podía serlo (pues es impensable que
una operación de este valor económico que afectaba a la situación de los
terrenos de la playa, asunto de extraordinario interés político que estaba
generando una movilización ciudadana creciente, según confirmaron varios
testigo, pudiera desarrollarse sin su participación, que además era
imprescindible); y esta última actuación -como es ésta al introducir la
tasación de TINSA ocultando las condiciones en que había sido producida
y haciendo creer al Pleno del Ayuntamiento que era una tasación del valor
real de mercado solicitada por un tercero ajeno a la operación- solamente
puede ser interpretada objetivamente como parte del plan puesto en práctica
para manipular el precio de los terrenos y adquirirlos por el precio superior
al real de mercado que reflejaban las tasaciones que presentaron al Pleno
del Ayuntamiento”.
El desarrollo del proceso motivador del Tribunal es suficiente en cuanto
a la implicación del Sr. Zerolo, ya que estaba presente en las reuniones
celebradas, y su relación con la Caja de la que ya nos hemos hecho eco
anteriormente “coincide” con la reclamación de la necesidad de contar con un
informe de tasación de TINSA utilizando a la Caja.
En cuanto a la intervención de los condenados en relación al
expediente de compra de las fincas del frente de playa y la manipulación del
precio de compra señala el Tribunal que:
RECURSO CASACION/2263/2017
113
“El expediente para la compra de los terrenos se incoa por el
Secretario Delegado de la Gerencia, el acusado Sr. Reyes, el día 2 de abril
de 2001.
La resolución de incoación, firmada por el Concejal de Urbanismo, el
acusado Sr. Parejo, se dicta “en ejecución del acuerdo del Pleno Municipal
adoptado en sesión ordinaria celebrada el 19 de enero de 2001, por el que
fue aprobado el Marco de colaboración entre el Ayuntamiento y la Junta de
compensación del Polígono Playa de Las Teresitas para la viabilización del
desarrollo urbanístico del Plan Parcial Las Teresitas …”, se indica que “deberá
comprender todos los extremos necesarios al efecto, incluida la adquisición de
parcelas en el ámbito del Frente de Playa” y ordena “la realización de las
operaciones instrumentales necesarias para formalizar, tanto las cuestiones
urbanísticas como las relativas a la adquisición de los bienes inmuebles …”.
La primera cuestión que llama la atención es que la incoación del
expediente (para dar cumplimiento al Acuerdo de 19 de enero) sea de fecha
2 de abril: la fecha no es casual, pues se trata de uno de los argumentos
utilizados para no incorporar al procedimiento ninguno de los informes de
valoración de que el Ayuntamiento ya disponía (los dos informes de la
Universidad Carlos III, que había valorado los terrenos en 3.277 millones de
pesetas; el informe de la arquitecta municipal, que había tasado los terrenos
en 3.210 millones de pesetas; y el informe de Gabinete de Tasación Pool
Gest, S.A., que los había tasado en 2.835 millones de pesetas).
Sin embargo, el hecho de incoarse formalmente el expediente en una
fecha posterior justificaba la no incorporación al mismo de los informes
ya recabados por la Gerencia de Urbanismo para la valoración de las fincas
del frente de playa: el acuerdo de incoación del expediente de 2 de abril -según
se hace constar en el mismo- trae causa del Acuerdo del Pleno del
Ayuntamiento de 19 de enero; y las valoraciones del frente de Playa (Carlos
III, arquitecta municipal, Gabinete de Tasaciones Pool Gest, S.A.) son
posteriores al 19 de enero y, materialmente formaban parte de “la
realización de las operaciones instrumentales necesarias para formalizar,
tanto las cuestiones urbanísticas como las relativas a la adquisición de los
RECURSO CASACION/2263/2017
114
bienes inmuebles …” (Orden del Concejal Delegado Sr. Parejo de 2 de abril de
2001 que acordaba incoar el expediente).
Es decir, los informes de valoración se habían pedido, en su
momento, justamente para la finalidad para la que se incoaba el expediente
de compra, y el hecho de que éste no fuera formalmente incoado hasta
primeros de abril es solamente la coartada que explica la no incorporación
de los mismos.
En realidad, también la tasación de TINSA era de fecha anterior (en
realidad, de 9 de marzo de 2001), pues la tasación finalmente incorporada
al expediente de compra es esa misma tasación pero con un número de
identificación diferente, y distinta fecha y solicitante.
La falta de incorporación de estos informes al expediente se
justificó también en su consideración de borradores, informes internos o
trabajos preliminares (en el sentido del art. 70.4 Ley 39/2015, de
procedimiento administrativo común).
Sin embargo, en ninguno de esos tres casos se trataba de borradores de
trabajo o de informes de uso meramente internos, sino, por el contrario, de
informes obligatorios o facultativos que obligatoriamente deben
integrarse en el expediente (art. 70.4 Ley 39/2015; art. 82.1 Ley 30/1992): el
informe de valoración de la arquitecta municipal era un informe obligatorio
(art. 11 RBEL) y, de hecho, la falta de incorporación del mismo fue uno de
los motivos determinantes de la anulación de la compraventa acordada
por el Tribunal Supremo (STS 3 de mayo de 2007); y, los otros dos, eran
informes facultativos que debían ser obligatoriamente incorporados al
expediente administrativo (art. 70.4 Ley 39/2015; art. 82.1 Ley 30/1992). Los
informes facultativos pueden ser solicitados o no (por eso son facultativos), pero
una vez recabados el funcionario responsable de la tramitación del expediente
no es libre de incorporarlos al mismo o no según comparta o no su contenido”.
La motivación del Tribunal es acertada, dado que se evidencia un
específico dolo de perseguir un expediente a gusto y manera del objetivo que
RECURSO CASACION/2263/2017
115
perseguían, ya que no había razón objetiva alguna para que por el propio
Ayuntamiento que debería estar interesado en pagar un justiprecio en la compra
que fuera correcto, y nunca inflado, sustrae en el expediente, por la directa
intervención de los cuatro recurrentes condenados del Ayuntamiento, los
informes que le benefician e incluye los que le perjudican. Resulta obvio que
solo desde la perspectiva de una actuación dolosa y con el fin que el Tribunal
ha declarado probado pueda sostenerse la manipulación llevada a cabo por los
6 condenados, cada uno en las diversas fases del proceso.
Actuación coordinada de los Sres. Zerolo, Parejo, Martín González y Reyes
Delgado (Alcalde, concejal de urbanismo, gerente de urbanismo y secretario
delegado de la Gerencia de Urbanismo, respectivamente).
Para incidir en el proceso de motivación de la prueba practicada señala
el Tribunal respecto a la actuación de los cuatro condenados en su actuación
desde dentro de sus competencias en el Ayuntamiento, que era necesaria para
el fin previsto que:
“La actuación desarrollada por los Sres. Zerolo, Parejo, Martín González
y Reyes Delgado (Alcalde, concejal de urbanismo, gerente de urbanismo y
secretario delegado de la Gerencia de Urbanismo, respectivamente) fue la
siguiente:
1.- Todos ellos tenían conocimiento de la relevancia de las hipótesis
de valoración para la determinación del valor del suelo, y de hecho habían
podido constatar los efectos precisos de su toma o no en consideración
accediendo a los informes de la Universidad Carlos III, de cuya petición y
resultado tenían plena constancia; la arquitecta municipal Sra. Oramas les
había indicado en reiteradas ocasiones que la valoración de los terrenos
requería de la valoración de cuestiones tales como la adaptación del
planeamiento y conclusión de la gestión, el deslinde de costas que afectaba a
varias parcelas, la materialización de las cesiones obligatorias de
aprovechamientos lucrativos pendientes, la moratoria turística y la normativa
sobre estándares turísticos, y les había ilustrado sobre la diferencia entre una
valoración del “100% del aprovechamiento” sin incluir las circunstancias
RECURSO CASACION/2263/2017
116
anteriores, y una valoración real del suelo que pretendían comprar; disponían
de una estimación de valor realizada por la empresa “Gabinete de
Tasaciones Pool Gest, S.A.” que concedía a los terrenos un valor muy próximo
al apuntado por la universidad Carlos III, y radicalmente alejado del que luego
se pagó; la tasadora “Sociedad de Tasación, S.A.”, contratada por los
mencionados acusados, ya había advertido en su informe de que las
hipótesis de valoración que imponían los acusados (es el Sr. Martín
González quien se las traslada materialmente al tasador de ST) no eran
ciertas y distorsionaban el valor real.
2.- En este contexto, la actuación de los mencionados vino a ser la
siguiente: el Sr. Reyes no incluyó del expediente administrativo luego
preparado para la compra de los terrenos ninguno de los dos informes de
la universidad Carlos III, ni el informe de la arquitecta municipal, ni el de
Pool Gest, ni el anexo de valoración del precio real de mercado que había
hecho Sociedad de Tasación.
Por el contrario, las únicas tasaciones que estarán incluidas serán:
a.- La elaborada por UPC por cuenta de los propietarios.
b.- La valoración de ST, pero solamente la parte que los tasadores
señalaban como condicionada por hipótesis de partidas falsas; y
c.- La tasación de TINSA a cuya falta de rigor y dudas ya se ha hecho
referencia.
Los acusados eran conscientes en este momento de la necesidad
de disponer de una valoración técnica avalada por un funcionario
municipal (como se ha dicho, la falta de este informe fue determinante de la
posterior anulación de la compraventa por la Sala de lo contenciosoadministrativo
del Tribunal Supremo, que entendió, entre otras cosas,
incumplida esta exigencia derivada del art. 11 RBEL -cfr. STS 3 de mayo de
2007, ff. 3739 y ss.-).
RECURSO CASACION/2263/2017
117
Para conseguir este aval, la arquitecta municipal, Sra. Oramas relató
al Tribunal, que concede plena credibilidad a sus manifestaciones, las
presiones de que fue reiteradamente objeto en reuniones a las que asistían
los Sres. Parejo, Martín González y Reyes Delgado (en alguna ocasión la Sra.
Oramas se refirió también al Sr. Roca -que venía a hacer las funciones de
interventor delegado en la Gerencia-, pero mientras que la presencia de los otros
tres en estas reuniones ha sido confirmada por otros testigos, existen ciertas
dudas con relación al Sr. Roca).
En estas reuniones y contactos fue reiteradamente presionada (en
particular se refirió a los Sres. Reyes Delgado y Martín González) para que
asumiera y validara las tasaciones que habían sido unidas al expediente
(las de Sociedad de Tasación, de la que había sido eliminado el anexo de
valoración, y TINSA), si bien se negaron siquiera a mostrárselas.
Algunas de estas reuniones, confirmadas por otros de los presentes,
ilustran estas presiones:
En abril de 2001 se organizó en la Gerencia de Urbanismo una
reunión a la que asistieron los acusados Manuel Parejo Alfonso, Juan
Víctor Reyes Delgado, José Tomás Martín González e Ignacio Manuel
Cándido González Martín, los tasadores de TINSA Sres. Risco Ceninceros
y Lorente Martínez, el Presidente de Caja Canarias Rodolfo Núñez, el
asesor jurídico de la Junta de Compensación, Sr. Hayek (que continuaba
cumpliendo estas funciones tras la compra de los terrenos por ILT), la Sra.
Oramas y su jefe, Epifanio Gómez Sánchez.
La reunión tenía por objeto presentar la tasación que había hecho TINSA
(la tasación de 9 de marzo de 2001) y, lo que resulta especialmente llamativo,
se prohibió expresamente a la Sra. Oramas que hiciera comentario alguno.
El propio Sr. Risco Ceniceros confirmó al Tribunal que le resultó
extraño que la Sra. Oramas no articulara palabra alguna.
RECURSO CASACION/2263/2017
118
En realidad, la actuación de la Sra. Oramas se debía únicamente al
hecho de que se le había prohibido hablar bajo apercibimiento de serle
incoado un expediente disciplinario (la Sra. Oramas ya tenía la experiencia
de haber sufrido la apertura de una información reservada por posible infracción
disciplinaria por haber incumplido la orden del Sr. Parejo de mantenerse en
silencio en una reunión anterior que había tenido lugar en el Cabildo Insular).
Es evidente que el objeto de esta reunión no era el intercambio de
opiniones o puesta en común de apreciaciones técnicas (pues una de las partes
tenía prohibido hablar); y su finalidad no podía ser sino la de crear un
ambiente opresivo sobre la arquitecta municipal.
Otra reunión sobre la valoración de los terrenos se celebrará
posteriormente en junio de 2001 con la asistencia de los acusados Manuel
Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado, José Tomás Martín González,
de la Sra. Oramas, el jefe de la Unidad de Planeamiento Sr. Gómez Sánchez
y el Sr. Senante, abogado contratado por el Ayuntamiento y que prestaba
servicio en la oficina del Plan General. El Sr. Senante negó al Tribunal que la
reunión tuviera por objeto hablar de la valoración de los terrenos, pero su
testimonio carece de credibilidad: el Tribunal no le creyó, y lo cierto es que en
junio de 2001 no había otro tema de discusión que pudieran compartir los
asistentes a esta reunión, que el relativo a la valoración de los terrenos. Si
lo que se discutía -según manifestó el Sr. Senante- era el tema de las
transferencias de aprovechamientos, la presencia de la Sra. Oramas no era
necesaria -ya estaba su jefe en la reunión-.
Las aclaraciones que hizo la Sra. Oramas sobre el rol de cada uno
de los asistentes confirman y refuerzan la credibilidad de su relato: el Sr.
Parejo abandonaba la reunión; el Sr. Senante asumía un papel conciliador y
entraba y salía de la reunión; y el Sr. Gómez Sánchez se limitaba a guardar
silencio, en lo que parece su enésimo esfuerzo por mantenerse al margen de lo
que se estaba haciendo.
En estas fechas era ya inminente la convocatoria del Pleno del
Ayuntamiento para autorizar la compra, y el propio Sr. Martín González
RECURSO CASACION/2263/2017
119
había trasladado ya a la Sra. Oramas que se había acordado pagar un
precio de 8.750 millones de pesetas y le había pedido que, al menos,
validara la metodología utilizada en las tres tasaciones unidas al
expediente, a lo que la arquitecta se negó.
La Sra. Oramas explicó que esa fue la primera vez que le permitieron
ver las tasaciones y que entonces pudo comprobar que se trataba de
valoraciones que no tomaban en cuenta la situación real de los terrenos y
que insistió al Sr. Martín González en que esas tasaciones eran
inasumibles para ella.
La Sra. Oramas relató también, y el Tribunal le concede pleno crédito,
que el Sr. Reyes Delgado le insistió en que era su obligación suscribir las
tasaciones unidas al expediente, y le trasladó las posibles
responsabilidades que podían derivar de su negativa.
Estas presiones son una clara evidencia de que la actitud de los
acusados se orientaba a manipular el precio a favor de los compradores:
Si lo que existía es una discrepancia entre los criterios técnicos de la
arquitecta municipal (compartidos, sin embargo, por Carlos III, Pool Gest y
Sociedad de Tasación), lo razonable habría sido ponérselo de manifiesto y
recabar el informe de otro técnico que se considerase más competente (en el
juicio se informó de que eran varios los arquitectos que trabajaban para la
Gerencia de Urbanismo).
En realidad, el tema de las hipótesis de valoración es un tema jurídico
(efectos del deslinde marítimo, cesiones legales de aprovechamientos,
necesidad de adaptación del planeamiento motivadas por la aprobación de un
nuevo PGO, aplicación de la moratoria turística, aplicación de la normativa de
estándares turísticos) que fácilmente podría haber sido trasladado a los juristas
del Ayuntamiento si hubiera habido algún interés en aclararlos.
El jefe de la Unidad de Planeamiento, Epifanio Gómez Sánchez,
arquitecto titulado y jefe inmediato de la Sra. Oramas, no fue en ningún momento
RECURSO CASACION/2263/2017
120
requerido para que desautorizara a su subordinada, y de hecho no consta que
nunca expresara su discrepancia en esta materia. Es cierto que el Sr. Gómez
Sánchez se resistió a pronunciarse sobre la valoración alegando una
incompatibilidad derivada del mantenimiento de otras relaciones profesionales
con el acusado Sr. Plasencia, pero lo cierto es que no fue nunca requerido para
sustituir a la Sra. Oramas o para el nombramiento de técnicos que avalasen la
posición de los acusados. En el juicio oral, por el contrario, el Sr. Gómez
Sánchez ha manifestado estar de acuerdo con las condiciones o hipótesis de la
valoración de la arquitecta municipal.
Si el interés de los acusados Sres. Parejo, Reyes o Martín González
hubiera sido el de proveerse de una valoración realista para negociar (con
rigor, y no de una forma simulada y fingida) el valor de los terrenos, lo
razonable habría sido analizar rigurosamente las hipótesis de las que
debía partirse. Sin embargo, este estudio no fue solicitado y no se hizo
nunca; lo que se hizo fue partir acríticamente -sin dar razones para ello- de
una realidad simulada que negaba la relevancia de las circunstancias
mencionadas y que facilitaba la fijación de un precio irreal y superior al
valor de venta.
Sin embargo, ni se sustituyó a la Sra. Oramas; ni se pidió otro
informe de valoración a cualquier otro de los arquitectos de la Gerencia; ni
se ordenó la realización de ningún informe jurídico sobre las circunstancias que,
según advertían la arquitecta municipal Sra. Oramas, los economistas de la
universidad Carlos III y, de forma muy explícita, los tasadores de “Sociedad de
Tasación, S.A.”, eran determinantes del valor de mercado.
Tal y como establece la Orden ECO 30-11-1994, vigente a la fecha de
los hechos y a la que los peritos que han realizado valoraciones de los terrenos
se remiten sistemáticamente, el valor de mercado “es el importe neto que
razonablemente podría esperar recibir un vendedor por la venta de una
propiedad en la fecha de la valoración, mediante una comercialización
adecuada, y suponiendo que existe al menos un comprador potencial
correctamente informado de las características del inmueble, y que ambos,
comprador y vendedor, actúan libremente y sin un interés particular en la
RECURSO CASACION/2263/2017
121
operación” (punto I.1 de su Anexo 1); es decir, solamente existe la fijación de un
valor real de mercado cuando el comprador potencial “está correctamente
informado de las características del inmueble” y ambas partes “actúan
libremente y sin un interés particular en la operación”. Una definición muy
parecida tiene actualmente reflejo en el art. 4 de la vigente ECO 805/2003, de
27 de marzo.
Pues bien, la actuación de los acusados Miguel Zerolo Aguilar,
Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado, José Tomás Martín
González, Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón
Plasencia Santos se orientó justamente a evitar que una de las partes (el
Ayuntamiento, y concretamente sus órganos de fiscalización interna y el
Pleno que debía autorizar la compra) dispusieran de información que era
determinante del precio con la finalidad de que fuera informada
favorablemente y finalmente decidida la operación de compra por un valor
muy superior al real de mercado, con el consiguiente perjuicio para el
patrimonio municipal”.
En cuanto a la actuación particular del Sr. Reyes que desplegó una
actuación dolosa faltando a la verdad, la argumentación del Tribunal es
demoledora en cuanto a la convicción de su directa participación en la trama
organizada para el fin común de los seis condenados pretendida. Y así señala
de forma detallada y motivada que:
“El informe del Sr. Reyes Delgado afirmaba falsamente que la
gestión urbanística estaba terminada (afirma lo contrario de lo que había
mantenido anteriormente el Ayuntamiento, la arquitecta municipal, Sociedad de
Tasación e incluso los peritos de TINSA en su apartado de observaciones), si
bien evita afirmar que el proyecto de urbanización estuviera aprobado (el
Ayuntamiento había mantenido reiteradamente lo contrario, y de hecho no
existía ni un proyecto de urbanización del ámbito de Plan Parcial ni un proyecto
que abarcara al menos su primera etapa).
El informe también faltaba a la verdad cuando señalaba, con
relación a la tasación de TINSA, que se trataba de una tasación “encargada
RECURSO CASACION/2263/2017
122
por la Gerencia Municipal a través de Caja Canarias” y subrayaba su
objetividad “máxime considerando que la aportada por el intermediario
financiero ya ha sido contrastada en la medida en que ha servido de base
para la operación crediticia concertada en su momento por la parte
vendedora”.
No es posible encontrar en esta parte del informe ninguna
afirmación que se corresponda a la verdad: el informe de TINSA, que el
Tribunal considera por las razones ya expuestas ajustado al interés particular
de los acusados Sres. González y Plasencia, no había sido encargado por la
Gerencia, sino por los vendedores; y no había sido utilizado en la operación de
crédito, que se había cerrado años antes con una tasación muy diferente y por
un valor muy inferior (6.000 millones de pesetas por todo el ámbito frente a los
10.550 millones en que se tasaba ahora solo el frente de playa).
La intención de todas estas falsedades era evidente: se pretendía
presentar el informe de TINSA como un informe objetivo e imparcial, cuando
se trataba de una tasación muy cuestionable, escasamente consistente, que
presenta serios indicios de haber sido manipulada conforme al interés de
los acusados, encargada por los vendedores y elaborada conforme a sus
indicaciones, y que el Alcalde Sr. Zerolo presentó en el Ayuntamiento -con
la colaboración del Presidente de la Caja, Rodolfo Núñez- ocultando tanto
su origen como el modo en que había sido elaborada.
Finalmente, y en lo que se refiere a la parte económica del informe:
a.- No se concretaban cuáles habían sido las fuentes utilizadas para fijar
el importe de los precios de construcción y urbanización.
b.- Para determinar el valor mediante capitalización de las explotaciones
hoteleras.
c.- No se conoce cuál es el criterio utilizado para, sin ninguna referencia
técnica o explicación, concluir que “la estructuración de las fases y los
parámetros utilizados para su diferenciación es correcta”.
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123
d.- No se indica, finalmente, cuál es el tipo de análisis crítico del informe
de valoración que se llevó a cabo, si es que se llevó a cabo alguno.
El hecho de no haber podido recibir las explicaciones y aclaraciones del
autor de esta parte del informe no permite ir más allá de afirmar su muy
cuestionable rigor y su falta de fundamentación. No es sorprendente que la
compraventa fuera anulada por el Tribunal Supremo por ausencia de informe de
valoración emitido por un funcionario público (este informe del Sr. Reyes
Delgado pretendía dar cumplimiento a ese requisito legal).
El informe de valoración que suscriben el acusado Sr. Reyes
Delgado y el Sr. García López de Vergara oculta que la valoración del frente
de playa había sido realizada sin tomar en consideración los
condicionantes (costas, gestión pendiente, cesiones pendientes, moratoria
turística, estándares turísticos) que el Sr. Reyes Delgado sabía positivamente
que concurrían; oculta que esas circunstancias reducían drásticamente su
valor; y, en definitiva, conduce a engaño al avalar y hacer pasar como valor
real de mercado un precio de compra extraordinariamente superior al real.
El informe, cuya finalidad legal era servir de garantía del interés público
y de la buena administración, se convierte en un instrumento para facilitar la
transferencia no justificada de dinero público a los vendedores, en clara lesión
del interés público que debía salvaguardar; y en una herramienta para manipular
la realidad fáctica y jurídica sobre la que debía basarse la valoración y, en
consecuencia, la decisión de compra y fijación del precio por el Pleno del
Ayuntamiento, con evidente quiebra del principio de buena administración que
el informe citaba”.
En cuanto al informe del Interventor el Tribunal hace constar que:
“El informe del Interventor subrayaba la relevancia de las hipótesis
previas de valoración, y advertía expresamente de que el resultado de la
valoración estaba condicionado por las mismas (gestión urbanística
finalizada, no exigibilidad de nuevas cesiones, terrenos no afectados por el
RECURSO CASACION/2263/2017
124
deslinde de costas, no aplicabilidad de la moratoria turística o de la normativa
de estándares).
El Interventor, sin embargo, asumía que la corrección de estas
hipótesis de valoración había sido avalada por el Secretario Delegado de
la Gerencia, el Sr. Reyes Delgado (“las salvedades e hipótesis contenidas en
las valoraciones han sido afianzadas a través del informe de valoración
comentado”, folio 9 del informe del Interventor).
Sin embargo, y como ya se puso de manifiesto, el Secretario Delegado,
el Sr. Reyes Delgado, era consciente y sabía que las hipótesis de
valoración eran falsas, pues además de resultar evidente, así lo había
mantenido anteriormente el Ayuntamiento y lo habían advertido tanto la
arquitecta municipal Sra. Oramas (con la conformidad del arquitecto jefe de la
Unidad de Planeamiento) y los propios tasadores de Sociedad de Tasación, S.A.
De este modo, la falsedad del informe de valoración del Sr. Reyes Delgado
condicionaba a su vez el contenido del informe del Interventor: como éste
manifestó en el acto del juicio, su informe no podría haber sido favorable y habría
formulado reparos al convenio si se le hubiera informado de la existencia de los
informes de valoración que se le habían ocultado, de su contenido, o de la
falsedad de las hipótesis de valoración que condicionaban las tasaciones”.
Con ello, la decisiva intervención del Sr. Reyes es lo que modula y
altera el propio informe del interventor, ya que, pese a afirmar en principio las
mismas consideraciones que constaban en los informes que no fueron unidos
al expediente y que ya hemos citado en relación a la omisión de los criterios
previos necesarios de valoración en las hipótesis ya analizadas, ello se subsana
por la intervención del citado Sr. Reyes, como argumenta el Tribunal, con lo
que su participación es decisiva en el operativo desplegado.
La explicación dada por el Tribunal en cuanto a la valoración de la prueba
es válida y suficiente para apreciar la existencia de los delitos por los que se les
ha condenado, y con respecto a:
RECURSO CASACION/2263/2017
125
a.- Interés de los condenados en que la operación se realizara en los
términos en que se hizo.
b.- Ocultar los informes que les perjudicaban a su fin de inflar el precio
final.
c.- Obtener informes ad hoc que evitaran la fiscalización y control
negativo interno y administrativo.
d.- Presiones para conseguir un “informe técnico municipal de un
funcionario” favorable a sus pretensiones, conscientes de su exigencia legal y
que por ello fue sancionado posteriormente por el TS en la sentencia a la que
luego hacemos mención.
e.- Actuación organizada y orquestada para reunirse para llevar a buen
fin su objetivo.
f.- Cocimiento de la relevancia de las hipótesis de valoración para la
determinación del valor del suelo.
g.- Necesidad de obtener el informe de TINSA favorable a sus intereses
y la parte del de ST que les interesaba junto con el más amplio en valoración de
los particulares y propietarios de los terrenos puestos en contacto y coordinación
permanente con los cuatro responsables del Ayuntamiento.
h.- Se faltaba manifiestamente a la verdad en los informes alterando los
datos reales para llevar a cabo una correcta valoración encargando y asumiendo
informes que ocultaban, por el propio encargo del entramado, los datos
relevantes que debían tenerse en cuenta y que hubieran reducido el precio del
terreno conforme anunciaba la arquitecta municipal de forma detallada, hasta el
punto de que la silenciaron en sus opiniones por no ir en su misma dirección y
suponer una traba para sus intereses de conseguir la venta en las condiciones
que así se aceptaron.
3.- La valoración de los terrenos objeto de la venta al Ayuntamiento.
RECURSO CASACION/2263/2017
126
Sobre este punto se han llevado a efecto por los recurrentes reiteradas
alegaciones en torno a cuestiones de derecho administrativo que postulan que
inciden en la valoración de los terrenos, cuestiones que deben ser desestimadas
por entender esta sala acertados los criterios de valoración y la prueba asumida
el Tribunal como de cargo para llegar a estimar correcta la valoración a la que
llega el Tribunal respecto de los terrenos y el sobreprecio fijado en la
compraventa de los mismos. se trata, pues, de argumentos expuestos por los
recurrentes con incidencia en alegaciones relacionadas con el derecho
administrativo urbanístico que no alteran la valoración de la prueba llevada a
cabo por el Tribunal.
Pues bien, al objeto de incidir en el tema central objeto del proceso y
determinante de la existencia de la actuación dolosa de los recurrentes se
expone que:
1.- Datos iniciales de interés y relevancia en el perjuicio al
Ayuntamiento y el beneficio para el vendedor a nivel de valoración y
omisión de conceptos relevantes omitidos.
Parte el Tribunal de varios datos relevantes, cual es que:
1.- Los estudios económicos que los responsables de la Gerencia de
Urbanismo ordenan para la viabilidad de la compra de los terrenos se limitan a
la valoración del precio de las fincas del frente de playa.
2.- Y si bien la compra se integra dentro de un Convenio que incluye
transferencias de aprovechamientos urbanísticos y cambios de uso,
3.- No se lleva a cabo ningún estudio económico para determinar
cuál es el valor de esos aprovechamientos que se transferirán, ni cuál es
el impacto económico a favor de ILT (que es quien vende al Ayuntamiento el
Frente de Playa) del cambio de usos de los terrenos de la zona B que el
Ayuntamiento acordará graciosamente a favor de ILT.
RECURSO CASACION/2263/2017
127
4.- El conjunto de la operación que se acuerda en el Convenio de 18 de
septiembre incluía tres partes de relevancia económica:
a.- La compra del frente de playa.
b.- La transferencia de aprovechamientos y
c.- Los cambios de usos.
5.- Sin embargo, cuando se determina finalmente el precio que el
Ayuntamiento va a pagar por el frente de playa se fija por los terrenos que
se adquieren un precio muy superior al real, y se renuncia a compensar lo
que debe pagarse con los aprovechamientos públicos que se transfieren
gratuitamente a los vendedores ni con las descomunales plusvalías que el
Ayuntamiento genera a favor de los vendedores cambiando el uso de los
terrenos sin causa y de un modo ajeno a cualquier interés público.
Hay un claro perjuicio evidente al Ayuntamiento. Y un corolario beneficio
para los vendedores por doble motivo como ya se ha expresado anteriormente.
2.- Informes que se encargan:
Para la determinación del valor del frente de playa se recaban por la
Gerencia de Urbanismo los siguientes informes de valoración:
1.- Un informe a la Universidad Carlos III sobre la “valoración
económica de los terrenos correspondientes al frente de playa de Las Teresitas”,
emitido el 20 de febrero de 2001, y que fijaba un valor para los mismos de
3.277.584.488 ptas.
2.- Un segundo informe emitido en esa misma fecha por la misma
Universidad y los mismos técnicos sobre “valoración económica del frente de
playa conforme a la ordenación derivada de la propuesta Perrault”, en el que se
adjudica a los terrenos un valor de 1.887.503.427 ptas.
RECURSO CASACION/2263/2017
128
Señala el Tribunal que:
Ambos informes son elaborados por los mismos técnicos, Salvador
Carmona (catedrático de economía financiera y contabilidad) e Isabel Gutiérrez
(catedrática de organización de empresas), y los dos prestaron declaración
como peritos en el juicio oral. Los informes fueron elaborados por petición del
Secretario Delegado de la Gerencia, Juan Víctor Reyes Delgado (que es quien
contacta con los peritos según se confirmó por ellos), y fueron pedidos con el
conocimiento del Sr. Parejo. Se trata de informes que permanecieron ocultos en
el Ayuntamiento y que no fueron incorporados a las diligencias -a pesar de que
los informes de valoración habían sido reclamados durante la instrucción-, y el
Ministerio Fiscal tuvo conocimiento de su existencia semanas antes del inicio de
las sesiones de juicio oral y los aportó al procedimiento mediante escrito de
fecha 26 de agosto de 2016. Estos documentos fueron admitidos como prueba
al inicio de las sesiones del juicio oral en el trámite de cuestiones previas.
3.- Un informe de valoración de las fincas, encargado a la arquitecta de
la unidad de planeamiento del Ayuntamiento, Sra. Oramas, en el que a fecha
1 de marzo de 2001, se valoran los terrenos en 3.210.136.700 ptas (Anexo 1,
folios 773 y ss.).
Expone el Tribunal que según declaró en el juicio, recibe en 2001 el
encargo de valorar el frente de playa del Concejal de Urbanismo, el acusado Sr.
Parejo. El encargo le es transmitido, o se produce en todo caso, con el
conocimiento de Epifanio Gómez Sánchez, también arquitecto municipal, jefe
de la Unidad de Planeamiento y Gestión de la Gerencia de Urbanismo y superior
inmediato de la Sra. Oramas.
Desde un primer momento se produce una discrepancia entre el Sr.
Parejo y la Sra. Oramas: el primero reclama una valoración del 100% del
aprovechamiento correspondiente a los 179.000 m2 de edificabilidad del frente
de playa, pero la arquitecta municipal insiste en que la valoración del suelo (si
se pretende obtener una valoración del precio real) debe incluir la consideración
de las siguientes variables:
RECURSO CASACION/2263/2017
129
a.- Los efectos del deslinde de costas y la aplicación de la normativa de
estándares turísticos, a cuya relevancia ya se referían los informes de la
Universidad Carlos III.
b.- La necesidad de adaptar el Plan Parcial de 1988, cuya validez había
declarado el Tribunal Supremo, a lo dispuesto con relación al ámbito del Plan
en el Plan General de Ordenación de 1992; así como de culminar toda la gestión
urbanística pendiente. El PGO, como se argumentará seguidamente, imponía la
adaptación a su contenido al Plan Parcial (cfr. infra fundamento de Derecho
quinto).
c.- Y la necesidad de que se materializaran las cesiones de
aprovechamientos lucrativos del 10% previstas por el art. 83 LS 1976, que no
habían sido incluidas en el proyecto de reparcelación.
El Tribunal concedió plena credibilidad a la declaración de la Sra.
Oramas cuando se refiere a las conversaciones sobre esta cuestión mantenidas
en aquellas fechas con los acusados Sres. Parejo (concejal de urbanismo) y
Tomás (gerente de urbanismo), y llega a calificar como colérica la reacción del
Sr. Parejo cuando le trasladó la imposibilidad de acceder a su petición (que se
valorase el aprovechamiento de los terrenos sin tomar en consideración las
precitadas circunstancias).
Incide el Tribunal en que la Sra. Oramas, autora del informe municipal de
valoración a que se ha hecho referencia trasladó a los responsables de la
Gerencia la conveniencia de llevar a cabo una valoración de los terrenos
conforme al método residual dinámico. La misma propuesta se incluía en el
informe de Pool Gest. Todos los peritos que prestaron declaración en el juicio
oral (con las excepciones con ciertos matices de los Sres. Roger y Jalvo)
concluyeron unánimemente que el método residual dinámico (como
“procedimiento de análisis de inversiones con valores esperados” art. 34 Orden
ECO/805/2003; método IV, Anexo II, Orden 30-11-1994, vigente a la fecha de
las valoraciones) era el adecuado para la valoración de los terrenos del frente
de playa (terrenos no urbanizados en los que estaba prevista la construcción de
hoteles) -al respecto, infra fundamento de Derecho Valoración-. La conclusión
RECURSO CASACION/2263/2017
130
que deriva de las explicaciones ofrecidas por los peritos que intervinieron en el
juicio oral es que el método residual dinámico es el más adecuado para valorar
un suelo cuyo destino era el de servir de soporte a una explotación empresarial
(hoteles), si bien algunos de ellos mantuvieron ciertas discrepancias con
relación a la incidencia de los plazos en el supuesto objeto de este
procedimiento: el método residual dinámico (frente al estático) incorpora la toma
en consideración de los plazos de retorno de la inversión, por lo que el valor final
es menor cuando se incrementan los plazos.
4.- A estos informes se añade, el informe encargado por la Gerencia de
Urbanismo a Gabinete de Tasaciones Inmobiliarias Pool Gest emitido el 19
de marzo de 2001 -Anexo 2, folios 10585 y ss.-, que incluye una valoración
crítica del informe de valoración emitido por la Unidad de Planeamiento (el
informe firmado por la arquitecta municipal Sra. Oramas) y concluye con una
valoración de los terrenos de 2.835 millones de pesetas.
Ninguno de estos informes pasará a formar posteriormente parte del
expediente administrativo puesto a disposición de los órganos de control del
Ayuntamiento (su Secretario y su Interventor), ni de los concejales del
Ayuntamiento.
5.- Además estaba, y se utiliza por los recurrentes de forma interesada,
porque se había pedido expresamente ad hoc como un “traje a medida” para
que el informe arrojara el resultado esperado de inflar el precio de tasación, el
informe de Sociedad de tasación. Y así, según refleja el Tribunal, los técnicos
de Sociedad de Tasación (tal y como consta en su informe de valoración
entonces emitido y aclararon de forma solvente y convincente en el juicio oral)
consideraron que las hipótesis de valoración que les imponía su cliente (el
Ayuntamiento) eran irreales y no se correspondían a la realidad. El resultado
de la valoración realizada con esas hipótesis impuestas por el
Ayuntamiento determinaba un valor (7.789.000.000 ptas, 46.812.833 €)
absolutamente condicionado. El informe de tasación hace constar: que la
valoración está condicionada por las hipótesis de partida prefijadas por el
Ayuntamiento (página 19 del informe); y señala que el valor real de
RECURSO CASACION/2263/2017
131
mercado NO se corresponde con el valor que se fija en las hipótesis
(irreales) que imponía la Gerencia de Urbanismo.
Se añade por el Tribunal en cuanto a este informe de la Sociedad de
Tasación, que según resulta del examen de la tasación y confirman las
declaraciones en el juicio oral de los Sres. Pérez Moriyón y Estevas, se prestó
a realizar semejante valoración porque se emitía “a efectos internos del
solicitante”, es decir, del propio Ayuntamiento. Sin embargo, se trataba de
una valoración extraordinariamente alejada de la realidad y, si bien la
finalidad del encargo era “determinación valor de mercado a efectos internos del
solicitante supeditado a las hipótesis que se indican a continuación” (página 5),
se añadía también que ello era “al objeto de servir de base para una
operación de compraventa”.
Credibilidad de la declaración del autor del informe:
Refleja el Tribunal que ante la exposición del autor del informe de que la
valoración real era menor señala que esta valoración fue reflejada en un
documento anexo en el que se señalaba un valor real de 3.079 millones de
pesetas (18.505.163 €). El documento anexo no fue incorporado nunca al
expediente de valoración, solamente se tuvo conocimiento de su existencia
durante la declaración del Sr. Estevas Guilmain, y fue incorporado a la
causa a solicitud de las acusaciones de conformidad con el art. 729.3º
LECrim.
Las defensas cuestionaron la credibilidad de la declaración del testigo en
este punto, aludiendo al hecho de que ese anexo de determinación del valor de
las parcelas en el denominado supuesto B no fue incorporado al expediente; y
no se incluyó alusión alguna al mismo en el fax que semanas después envió el
Sr. Pérez Moriyón a la gerencia ratificándose en su valoración inicial. A pesar
de ello, el Tribunal concede plena credibilidad a la declaración ofrecida por
ambos peritos:
Pero apunta el Tribunal que el Sr. Estevas Guilmain se refirió en el juicio
con naturalidad al anexo correspondiente a la valoración del que se denominaba
RECURSO CASACION/2263/2017
132
supuesto B, sin que su declaración resultara impostada o falsa al Tribunal. Sus
manifestaciones fueron corroboradas, también con naturalidad, por el Sr. Pérez
Moriyón, que confirmó que recibió la orden de completar el informe inicial
con la concreción del valor correspondiente al supuesto B (es decir, la
valoración del frente de playa en condiciones reales, prescindiendo de los
condicionantes restrictivos que les imponía la Gerencia y que estimaban
irreales y falsos).
Con ello, el informe real que era de la Sociedad de Tasación (3.079
millones como “valor de mercado más probable”, y 7.789 millones como valor
“bajo las hipótesis indicadas”, cuya realidad los tasadores cuestionaban). Pero
es el segundo el que se utiliza, porque era el que se había encargado con las
premisas dirigidas para conseguir inflar el precio.
Por ello, concluye el Tribunal que la única tasación que será incorporada
al expediente de compra remitido luego a los órganos de control y al pleno del
Ayuntamiento será el elaborado por Sociedad de Tasación, pero sin incluir en el
mismo la valoración fijada como “valor de mercado más probable”. Los demás
informes -y la parte del informe de ST referido al “valor de mercado más
probable”- ni integrarán el expediente, ni serán utilizados en el proceso
negociador, ni presentados a los órganos de fiscalización del Ayuntamiento ni
facilitados a ninguno de los concejales que votaría finalmente a favor de la
compra por 8.750 millones de pesetas.
4.- La transferencia de los aprovechamientos y cambios de usos en el
ámbito en el Convenio de 18 de septiembre de 2001
Este es uno de los temas que ya hemos referido y que también adquieren
relevancia en el proceso de convicción de la autoría de los condenados
recurrentes.
Hemos señalado anteriormente y es preciso recordar ahora que el
Convenio de 18 de septiembre de 2001 (cuya firma fue autorizada por el
Pleno del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife de fecha 18 de julio)
incluía:
RECURSO CASACION/2263/2017
133
a.- El acuerdo para la compra por el Ayuntamiento de Santa Cruz de
Tenerife de las parcelas 1 a 11 del frente de playa por la cantidad de 8.750
millones de pesetas (52.588559,134 €).
b.- El conjunto del ámbito del Plan Parcial (con la excepción de la parcela
103, había sido adquirida por ILT, empresa de los acusados Sres. Plasencia y
González a la Junta de Compensación.
c.- La transmisión por la Junta de Compensación al Ayuntamiento
de la parcela 103, situada sobre el promontorio de la batería militar.
d.- El aprovechamiento lucrativo de esta parcela era, sin embargo,
transferido a las parcelas 12, 13 y 14 que quedaban en propiedad de ILT.
(Unidad B).
e.- Las primeras parcelas, que pasaban a titularidad pública, se
integraban en la Unidad A (pública), en la que se eliminaba cualquier uso
hotelero preexistente con la salvedad de la posibilidad de construir un
establecimiento hotelero en la zona del promontorio de la batería.
f.- El resto de las parcelas del ámbito, propiedad de ILT, se
integraban en la denominada unidad B.
g.- Aquí se introducían cambios relevantes en el destino de las
parcelas 12 y 13, que pasaban de tener un destino público a otro privado;
se recibían los aprovechamientos lucrativos procedentes de la anterior
parcela 103 (estos aprovechamientos, que originariamente correspondían
a una parcela que la Junta de Compensación no había vendido a ILT,
pasaban a incrementar los aprovechamientos lucrativos de parcelas que
ILT sí tenía en propiedad y que pasaban de tener un destino público a otro
privado); y, finalmente, se modificaba el uso del suelo privado.
Así, expone y motiva el Tribunal que:
RECURSO CASACION/2263/2017
134
“El Convenio de 18 de septiembre de 2001 incluía también una
transferencia de aprovechamientos públicos a la parte privada y el cambio
de usos de los terrenos.
En realidad, era evidente que el valor económico del convenio
requería de la valoración conjunta del precio de los terrenos, transferencia
de aprovechamientos y cambios de usos, pues la valoración, que el
Secretario Delegado de la Gerencia, en la respuesta a las alegaciones al
Convenio de 18 de septiembre de 2001 realizadas en el trámite de información
pública, reconocía que “no podemos olvidar que no nos encontramos ante un
puro contrato de compra, sino que se inscribe en un cuadro prestacional
complejo como es el contenido del convenio que nos ocupa”.
A esta necesidad de incluir en la valoración todos los aspectos
económicos del Convenio se refería ya la STS 3 de noviembre de 2007 al
acordar la anulación de la compraventa.
Sin embargo, ni los cambios de usos ni las transferencias de
aprovechamientos lucrativos fueron objeto de valoración, y fueron
llevados a cabo sin que existiera causa que los justificara: no se trató de
una actuación orientada a la satisfacción al interés público; sino de una
actuación ajustada al interés particular de los propietarios de los terrenos,
que obtuvieron importantes plusvalías a costa del suelo municipal y el
cambio de usos de la Unidad B”.
Por otro lado, aunque en principio y desde un punto de vista técnico
pueda existir una autonomía entre el Convenio de 18 de septiembre de 2001 y
la compraventa del frente de playa, el Tribunal argumenta con detalle la evidente
conexión.
De cualquier modo, en un principio el Tribunal señala que “de las
cláusulas C), D) y E) del contrato de compraventa se infiere una cierta
autonomía, y así se subraya que “la adquisición no está sujeta a condición
alguna que limite las facultades del Ayuntamiento en cuanto a su ordenación
urbanística”; que “la adquisición tiene carácter propio y sustantivo, con
RECURSO CASACION/2263/2017
135
independencia de la relación que guarde con las estipulaciones del Convenio
Urbanístico”; y que “la adquisición se perfecciona por la firma de esta escritura,
sin que exista reserva de dominio, ni condición ni ninguna otra garantía real o
personal …”.
Esta separación formal entre convenio y contrato de compraventa deriva
de la sugerencia realizada en su día por el Secretario del Ayuntamiento, Sr.
Zárate, que apuntaba a la necesidad de blindar jurídicamente la adquisición de
unos terrenos por los que se iba a pagar un precio formidable frente a las
eventuales incidencias que pudieran luego surgir para materializar el resto del
contenido del convenio (esta sugerencia es asumida y reproducida por el Sr.
Messía de Yraola en el informe de la Intervención).
Sin embargo, -apunta el Tribunal- y a pesar de ello, se trata de dos
actos (compraventa y convenio) íntimamente relacionados entre sí.
En este sentido, la STS 3-5-2007 (si bien toma nota de la separación
jurídica entre contrato y convenio) se refiere a su relación evidente, e
incluso cuando fundamenta la nulidad del contrato de compraventa, a las
consideraciones realizadas sobre la falta de justificación de la corrección
del precio pactado, añade expresamente que “llama la atención que -para
alcanzar un correcto precio en la compraventa- no se incluya en el Informe
de Valoración estudio comparativo alguno entre el valor actual de la parte
del parcelario que no se vende y su futuro incremento de valor como
consecuencia de los desplazamientos de aprovechamiento que en el
Convenio se contemplan, por cuanto dichos parámetros tendrían una
influencia decisiva en la correcta fijación del precio” (STS 3-5-2007).
Es decir, lo que viene a afirmar el Tribunal Supremo es que existe una
evidente conexión entre el Convenio de 18 de septiembre de 2001 y la
compraventa celebrada la misma fecha; y que una correcta determinación del
precio de los terrenos del frente de playa que adquiría el Ayuntamiento requería
de la valoración del “incremento de valor” de los terrenos cuya propiedad
conservaban los vendedores (ILT) motivada por la propia implementación del
Convenio del que, en realidad, traía causa la compraventa”.
RECURSO CASACION/2263/2017
136
Nos referimos más tarde a la resolución de la Sala 3ª del TS para anular
esta operación. Y en cuanto a la ejecución de las transferencias que se llevan a
cabo señala el Tribunal que:
“Esta transferencia de aprovechamientos se materializó mediante la
introducción de cambios que afectaban a las parcelas 12, 13, 14 y 103.
Frente a lo que se viene a sostener por las defensas (en este caso con
apoyo en el informe pericial del Sr. Domínguez Anadón) las parcelas 12, 13 y
14 eran parcelas públicas según el Plan Parcial de 1988.
Estas tres parcelas aparecen señaladas como parcelas de
“equipamiento docente y deportivo” en el plano sobre “Régimen de suelo
público” (sin subrayado en el original) que incluye el Plan Parcial (cfr. expediente
correspondiente a la aprobación del Plan Parcial de 1988). De igual forma, en el
plano de ordenación 2.2, la parcela B5 (que incluye las 12, 13 y 14) aparece
como de dominio público asignada al equipamiento cultural docente. En este
plano y en los correlativos, el suelo de equipamiento privado se señala con un
asterisco que no aparece junto a la parcela B5, lo que evidencia que NO se trata
de suelo privado, sino público.
Por si pudiera existir alguna duda (y lo cierto es que no existen), el
Convenio de 18 de septiembre de 2001, en su estipulación cuarta
(“condiciones y criterios para la modificación del planeamiento”), en su punto D)
(“criterios para la reordenación de las parcelas de la unidad B-Los Valles
afectadas por la modificación del planeamiento”) se refería de forma expresa a
la naturaleza pública de las parcelas 12 y 13: “las parcelas números 12 y
13 del vigente Plan Parcial destinadas en la actualidad a equipamiento
docente (con carácter de dotación pública) se reconvertirán a usos de
equipamiento privado …”.
Es cierto, que en el proyecto de reparcelación se alude al destino privado
de las parcelas 12, 13 y 14, pero como es evidente -y nadie pone en cuestiónel
proyecto de reparcelación no puede modificar el planeamiento ni eliminar las
RECURSO CASACION/2263/2017
137
dotaciones públicas previstas en el Plan (cfr. art. 72 Reglamento de Gestión
Urbanística); y, como se apuntó por los técnicos municipales, lo que define las
posibilidades de edificación y condiciona la concesión de licencias de edificación
por el Ayuntamiento no es el Proyecto de Reparcelación (que concreta la
propiedad), sino el planeamiento. Y así lo han interpretado (en realidad, no cabe
otra interpretación) el Ayuntamiento, la Junta de Compensación e ILT, como
evidencia el tenor literal del Convenio de 2001 que se ha transcrito.
La secuencia correcta de los hechos, frente a lo que se sostuvo por las
defensas por medio del Sr. Domínguez Anadón, es que el Plan Parcial atribuye
claramente naturaleza pública a las parcelas 12, 13 y 14; que el Plan General
de Ordenación de 1992 no incluye ninguna referencia a la cuestión; y que el
Convenio de 2001, del que derivan los cambios luego introducidos en 2005
en el PGO, declara expresamente que ese suelo pasa de público a privado.
Además de ese cambio (de público a privado) que afecta a las
parcelas 12, 13 y 14, se transfieren a las dos primeras los
aprovechamientos de la parcela 103.
La parcela 103 no fue adquirida por ILT cuando ésta compró el conjunto
del ámbito en 1998, y era una parcela propiedad de la Junta de Compensación.
En el Convenio de 18 de septiembre de 2001 se acordaba, con relación
a la misma, que “la Junta de Compensación se obliga a adjudicar al
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife la nueva parcela resultante de la
modificación y situada en el llamado Promontorio (antigua batería) incluyendo
en ella la superficie que actualmente conforma la mencionada parcela número
103” (sin subrayado en el original); y, en el apartado sobre “D. -Criterios para la
reordenación de las parcelas de la unidad B- Los Valles afectadas por la
modificación del planeamiento”, decía que las parcelas 12 y 13 cambiaban su
naturaleza de pública a privada, “incorporando a las mismas la edificabilidad
correspondiente a la parcela nº 103”.
Los técnicos municipales que prestaron declaración como peritos en el
juicio oral, Elías Medina Moreno -arquitecto- y Berta Álvarez Álvarez -arquitecta
RECURSO CASACION/2263/2017
138
técnica-, concluyeron que el valor de estos aprovechamientos a fecha 9 de
noviembre de 2011 era de 9.159.884,67 euros (folios 18.410 y ss.).
La extraordinaria relevancia de su valor puede ser fácilmente deducida
del hecho de que esos 24.410 m2 se correspondan con aproximadamente un
20% de la edificabilidad de un ámbito que se ha reconocido haber vendido,
tras el cambio del planeamiento derivado de la implementación del
Convenio de 18 de septiembre de 2001, por 92 millones de euros.
A pesar de que era evidente y conocido el valor de los
aprovechamientos transferidos -y así lo reconocía el acusado Sr. Reyes
Delgado al responder las alegaciones al Convenio-, ni el informe de
justificación del Convenio emitido por el propio Sr. Reyes Delgado –
informe de 11 de julio de 2001-, ni la memoria justificativa del mismo
redactada por el Gerente Sr. Martín González incluyeron referencia alguna
a esta cuestión:
La ocultación de información tan relevante constituye una manifiesta
infracción del principio de transparencia de los Convenios urbanísticos.
La omisión de cualquier referencia a transferencias o cambios de
usos en la memoria justificativa del Convenio redactada por el Gerente de
Urbanismo, Sr. Martín González, es absoluta”.
Con ello se incide en la operación tremendamente ventajosa para los
particulares y perjudicial para el Ayuntamiento, ya que adquiría terrenos por
precio desproporcionado e irregular y se transferían aprovechamientos a las
parcelas de los particulares que luego las venden por un precio exorbitante,
como consecuencia de ello.
Con respecto a la parcela de la Unidad B, privada, señala el Tribunal
que:
“El Convenio de 18 de septiembre de 2001 incluía también la
modificación del uso de las parcelas que se mantenían en la Unidad B
RECURSO CASACION/2263/2017
139
(propiedad privada), que pasaba a ser residencial en todos los casos. Esta
modificación tenía también un valor económico de extraordinaria relevancia.
La prueba pericial practicada en el juicio oral confirmó la
rentabilidad mayor del suelo de uso residencial frente al suelo de uso
turístico.
La situación previa de los terrenos de la parte trasera (la Unidad B)
era que los usos residenciales solamente se mantenían en una parte muy
limitada (únicamente ciudad jardín correspondiente a la ladera de El Suculum
y Montaña Morera); y que la parte de usos turísticos (64.588 m2, más de la mitad
de los aprovechamientos del polígono) no se iba a poder materializar. Es
evidente que esta situación afectaba y reducía dramáticamente el valor de los
terrenos; y que no podía pasar inadvertido a nadie que la modificación del
Plan General (aprobada en 2005) para atribuir usos residenciales a todas
las parcelas edificables del ámbito que quedaban incluidas en la zona B
conllevaba un incremento extraordinario del valor del suelo. Como ya se
indicó antes, no es casual que tras este cambio de usos los terrenos de la
Unidad B fueran vendidos por los Sres. Plasencia y González por una
cantidad de 92 millones de euros.
En el caso de los acusados Antonio Ramón Plasencia Santos e
Ignacio Manuel Cándido González Martín, el conocimiento del incremento
de valor que determinaba el cambio de usos ha quedado probado: sus
alegaciones al PIOT, realizadas con la asistencia técnica del Sr. Domínguez
Anadón, confirman que eran conscientes desde mucho antes de la compraventa
y del convenio de que los usos turísticos no iban a poderse materializar.
La arquitecta municipal Sra. Oramas subrayó en el juicio oral la
extraordinaria relevancia del cambio de usos para el valor de los terrenos; el Sr.
Domínguez Anadón, que trabajaba para los acusados Sres. González y
Plasencia, lo admitió implícitamente.
El propio Sr. Domínguez Anadón manifestó que en las alegaciones al
PIOT se había limitado a “dar forma técnica” a las indicaciones que le
RECURSO CASACION/2263/2017
140
transmitían los acusados Antonio Ramón Plasencia Santos y Ignacio
Manuel Cándido González Martín.
Y, en lo que se refiere a los acusados Miguel Zerolo Aguilar (Alcalde),
Manuel Parejo Alfonso (Concejal Delegado de Urbanismo), Juan Víctor
Reyes Delgado (Secretario Delegado de la Gerencia de Urbanismo) y José
Tomás Martín González (Gerente de Urbanismo), es evidente que no eran
ajenos al proceso público de aprobación del PIOT que afectaba decisivamente
a aspectos relevantes del planeamiento municipal.
La relevancia del cambio de usos era tan evidente que fue una de las
cuestiones en que se fundaban varias de las alegaciones realizadas al
Convenio durante el trámite de información pública (cfr. folios 1660 y ss.):
en varias ocasiones se alude a que el convenio facilita la especulación y el
incremento de valor de los terrenos sin contraprestación alguna para el
Ayuntamiento o compensación para el interés público; y se incide
expresamente en que “el Ayuntamiento no debió negociar al constarle que
no puede ejecutarse el plan parcial en virtud de la «moratoria turísica»».
Se evidenció que el cambio venía a suponer posibilitar sin
contraprestación ni motivo de interés público un aprovechamiento
lucrativo de un suelo (mediante la autorización del uso residencial) en el
que el uso turístico (el que autorizaba el planeamiento vigente en 2001) ya no
podía materializarse. Estas alegaciones no fueron respondidas por la
Gerencia de Urbanismo (por los Sres. Reyes Delgado y Parejo), que se
limitó a remitir a los autores de las alegaciones a lo que se resolviera
posteriormente sobre la modificación del planeamiento.
La modificación de los usos de los terrenos de la Unidad B (parte
privada) se hizo, al igual que con el resto de actuaciones integradas en el
Convenio y por medio de las cuales sistemáticamente se beneficiaba a los
acusados Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón
Plasencia Santos a costa del interés público y el patrimonio municipal, de
forma clandestina (de modo evidente en la documentación correspondiente a
RECURSO CASACION/2263/2017
141
la tramitación de la modificación puntual del Plan General de Ordenación, al
tomo IV del Anexo 1).
Cuestiones que se debieron analizar y no se hizo:
1.- No existió ningún estudio relativo a la necesidad de tales cambios o
a las consecuencias del cambio de planeamiento.
2.- No fueron analizadas las necesidades de dotaciones públicas
requeridas por el cambio (parece evidente que, por ejemplo, las necesidades de
equipamientos docentes y deportivas no son las mismas en un ámbito turístico
en el que se construyen hoteles, que en una zona de usos residenciales; en
realidad, estas dotaciones se reducían sin justificación alguna a consecuencia
de las transferencias de aprovechamientos a que se ha hecho mención).
3.- No se analizaban los problemas de presión demográfica y
contaminación ambiental que se generaban en los valles, situados en el límite
de un espacio natural protegido.
4.- No se analizaban cuestiones relativas a la suficiencia de las
comunicaciones e infraestructuras de transportes.
5.- No era analizada la idoneidad de gran parte de los terrenos, a la vista
de su pendiente y la inestabilidad del terreno, para soportar la urbanización que,
en parte, ocupaba cuencas hidrográficas.
Todas estas cuestiones debieron ser analizadas, y su relevancia fue
subrayada por particulares, asociaciones de vecinos de la zona de San
Andrés y grupos ecologistas en el trámite de información pública de la
modificación puntual del Plan General de Ordenación tramitada para
implementar los acuerdos adoptados en el Convenio de 18 de septiembre de
2001.
La prueba documental pone de manifiesto que incluso el Colegio de
Arquitectos de Santa Cruz de Tenerife, al que cabe presumir suficiente
RECURSO CASACION/2263/2017
142
cualificación en esta materia, realizó diversas alegaciones relacionadas
con la incidencia del cambio de uso”.
Con ello y como consecuencia de lo expuesto se destaca que no se
justificó en modo alguno en qué medida la modificación del planeamiento que
incluía el Convenio (y que luego se materializó en la modificación puntual del
PGO en 2004) se ajustaba al interés público.
Y la intervención de los recurrentes era clara en la medida de
intervención que a cada uno competía en la esfera de sus competencias. Y así
en este caso se recoge que:
“Ni el informe de 11 de julio de 2001 justificativo del Convenio que
emite el Secretario Delegado de la Gerencia de Urbanismo Sr. Reyes Delgado,
ni la memoria justificativa del convenio redactada por el Sr. Martín
González incluyeron referencia alguna a la cuestión: no dicen
absolutamente nada y, en consecuencia, no justifican en modo alguno el cambio
de uso que afectaba en la práctica, como ya se indicó, al 70% de la superficie
de lo que pasaba a ser la Unidad B (privada). De nuevo, se trata de una quiebra
flagrante y radical de los principios de transparencia de los Convenios (arts.
236.2 LOTC y 246.3 RGC) y del principio de buena administración (arts. 4 y 3.2
TR Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RD Leg. 2/2000, vigente
a la fecha de los hechos-) que evidencia la falta de causa (lícita) del convenio
de 18 de septiembre de 2001 y que el mismo resultaba ajeno al interés público
(art. 88 Ley 30/1992)”.
Alude el Tribunal a que la única justificación del cambio de usos (sin
reflejo alguno en los informes al Convenio del Secretario Delegado o en la
memoria justificativa) se corresponde con el “informe sobre los aspectos del
convenio que puedan afectar al planeamiento municipal” que emite el arquitecto
jefe de la Unidad de Planeamiento y Gestión, Epifanio Gómez Sánchez. Pero
subraya que:
“La falta de rigor y solidez de la justificación es manifiesta: como
subrayaba luego el Colegio de Arquitectos, el cambio de uso determinaba un
RECURSO CASACION/2263/2017
143
cambio completo del modelo de planeamiento, y ello requería de un análisis de
todas las variables que conforman el interés público (las variables ya reseñadas)
y que en este caso fue omitido. Es evidente que una modificación de esta
profundidad no puede justificarse simplemente en el hecho de que de este modo
resulte más fácil asegurar la disciplina urbanística (puede resultar más difícil que
se construyan construcciones no autorizadas en un ámbito urbano consolidado
que en una zona verde, pero ésta no puede ser la justificación del cambio de
uso)”.
Se incide, pues, de nuevo por el Tribunal en que:
Las consideraciones que se desprenden de la prueba practicada
“confirman que el Convenio de 18 de septiembre de 2001 incorporaba
transferencias de aprovechamientos urbanísticos y un cambio de usos de las
parcelas de la Unidad B (privada) que por su trascendencia suponían un cambio
radical del modelo de planificación.
Este cambio de modelo no tenía justificación conocida, pues ni el
informe del Secretario Delegado (Sr. Reyes Delgado) al Convenio, ni la
memoria justificativa redactada por el Gerente de Urbanismo (Sr. Martín
González) incluían referencia alguna a ella. Como se ha argumentado
anteriormente, lo cierto es que ninguno de esos cambios tuvo presente el interés
público, y ambos (la transferencia de aprovechamientos y el cambio de usos)
estaban únicamente dirigidos a incrementar -a costa del interés públicoel
valor económico de los terrenos cuya propiedad conservaban los
acusados Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón
Plasencia Santos, que ya habían vendido al Ayuntamiento el frente de
playa por una cantidad de aproximadamente el triple de su valor real”.
Con ello, resulta clara la motivación del Tribunal en este punto y por ello:
1.- Por virtud del Convenio de 18 de septiembre de 2001 se incluye la
adquisición de unos terrenos (las parcelas del frente de playa) por un valor de
aproximadamente el triple del real, consecuencia de la abierta manipulación del
proceso de formación de la voluntad del Pleno del Ayuntamiento mediante la
RECURSO CASACION/2263/2017
144
ocultación sistemática de información relevante para la valoración, de
tasaciones del valor real de los bienes, y manipulación de las valoraciones
efectivamente incorporadas al expediente municipal y puestas a disposición de
los órganos de control (Intervención del Ayuntamiento) y del órgano competente
para su aprobación del convenio y autorización.
2.- Se trata de una operación de compra en la que la mayor parte del
precio no está justificada; el precio se determina finalmente mediante la
manipulación de la voluntad del Pleno del Ayuntamiento.
3.- La transferencia de aprovechamientos urbanísticos -que pasan de
públicos a privados- se realiza igualmente de forma opaca y sin valoración
alguna de los mismos.
4.- Se trata de una transferencia patrimonial (el valor económico de los
aprovechamientos es evidente) realizada sin que el Ayuntamiento recibiera
nada a cambio y, por tanto, sin otra causa que la de beneficiar económicamente
a los propietarios de los terrenos a costa del interés público.
5.- El Tribunal Supremo, al declarar la nulidad del contrato de
compraventa de las fincas del frente de playa, se refirió expresamente a que
“llama la atención que -para alcanzar un correcto precio en la compraventa- no
se incluya en el Informe de Valoración estudio comparativo alguno entre el valor
actual de la parte del parcelario que no se vende y su futuro incremento de valor
como consecuencia de los desplazamientos de aprovechamiento que en el
Convenio se contemplan, por cuanto dichos parámetros tendrían una influencia
decisiva en la correcta fijación del precio”.
6.- Es decir, el Tribunal Supremo consideró que era irregular que la
fijación del precio no hubiera incluido un estudio económico de las
consecuencias que la modificación del planeamiento, como consecuencia de la
implementación del conjunto del Convenio de 18 de septiembre en el que se
integraba la compraventa, iba a tener sobre las fincas: como es evidente, si se
acordaba, junto con la compra, modificaciones de planeamiento (transferencias
de aprovechamientos y también cambios de usos), ese futuro incremento de
RECURSO CASACION/2263/2017
145
valor consecuencia de tales actuaciones debió haber tenido una “influencia
decisiva en la fijación del precio”.
7.- Las transferencias se hicieron pasar desapercibidas en el Convenio,
no tuvieron reflejo alguno ni en el informe del Secretario Delegado ni en el del
Interventor, y se hicieron a título gratuito a costa del interés público sin
contraprestación de ninguna clase.
8.- La modificación del planeamiento solamente puede resultar válida
cuando se orienta hacia la realización del interés público y es coherente con el
mismo (STS 7-10-2008), y cualquier cambio en el planeamiento debe estar
explícita y fundadamente justificado en la toma en consideración del interés
público y general, habitualmente en la correspondiente memoria explicativa.
9.- Como argumentaba el Tribunal Supremo, (STS Sala 3ª de 3 de mayo
de 2007) el Convenio de 18 de septiembre de 2001 incluía, junto con la
compraventa del frente de playa, compromisos relevantes de modificación
profunda del planeamiento (un cambio completo de modelo, según había
argumentado el Colegio de Arquitectos) que modificaban radicalmente el valor
económico de los terrenos.
10.- El Convenio de 18 de septiembre de 2001 servía o estaba orientado
a la satisfacción del interés público y que, al contrario, posponía y sacrificaba
abiertamente dicho interés para maximizar el interés privado de los Sres.
Plasencia y González. A lo anterior, ya justificado, se suma la quiebra radical
del principio de buena administración, al que incluso se refería formalmente el
acusado Sr. Reyes Delgado en sus informes.
11.- El Convenio de 18 de septiembre de 2001 a través del cual se
materializa la compra, la transferencia a título gratuito de aprovechamientos y la
modificación de usos sin causa conocida y sin atención al interés público,
constituye una quiebra flagrante del mismo.
12.- La realidad fáctica y jurídica subyacente fue, en una parte,
abiertamente manipulada; y, en otra, silenciada y mantenida en la oscuridad
RECURSO CASACION/2263/2017
146
para que no fuera tomada en consideración ni por los órganos de control, ni por
el Pleno del Ayuntamiento al resolver.
13.- Se manipularon las premisas de valoración de los terrenos que iban
a ser adquiridos, condicionando esa valoración por circunstancias irreales que
determinaban un incremento de su valor, y sin que esta toma de posición
abiertamente contraria a la posición anterior del Ayuntamiento y a la mantenida
por sus servicios técnicos se fundara en una toma de posición transparente
basada en un análisis riguroso de la realidad.
14.- Los acusados Miguel Zerolo Aguilar, Manuel Parejo Alfonso,
Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás Martín González eran conscientes
de la falsedad de las hipótesis de valoración, tenían evidentes razones para ser
conscientes de tal circunstancia y, justamente por ello, impusieron los
condicionantes de valoración que favorecían a los vendedores a costa del
patrimonio público del Ayuntamiento prescindiendo de cualquier estudio o
debate porque eran conscientes de que el resultado del mismo iba a ser
contrario a su pretensión de incrementar el precio de compra en beneficio de los
Sres. Plasencia y González.
15.- Lo mismo cabe decir con relación a la transferencia de
aprovechamientos, silenciada oportunamente en el Convenio para evitar que la
Intervención (órgano de control) o alguno de los concejales del Pleno (órgano
decisorio) pudieran plantear la lógica exigencia de que su valor fuera
descontado del precio, como debió haberse hecho (en el mismo sentido, STS 3
de mayo de 2007).
16.- Respecto a los cambios de usos del suelo, fueron acordados de un
modo contrario al interés público y en beneficio particular exclusivo de los
propietarios.
17.- Si la compra del frente de playa y la transferencia de
aprovechamientos se integraba en la misma operación -como así era- la
determinación del precio a pagar (si es que realmente había algo que pagar)
RECURSO CASACION/2263/2017
147
solamente podía determinarse a partir de un estudio económico que valorase el
conjunto de consecuencias económicas del cambio de planeamiento.
18.- Este conjunto de actuaciones (sobreprecio, transferencia gratuita y
cambio de uso) se realizó en beneficio exclusivo de los acusados Sres.
Plasencia y González a costa del patrimonio y del interés público.
19.- La aprobación del Convenio de 18 de septiembre de 2001, como
instrumento de una compraventa con un sobreprecio extraordinario,
transmisión de aprovechamientos urbanísticos públicos sin causa y
cambio de usos ajeno al interés público, constituye una resolución
arbitraria que “no es sostenible mediante ningún método aceptable de
interpretación de la ley”, y en la que “falta una fundamentación jurídica
razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente
en aparente fuente de normatividad”.
20.- La argumentación del Tribunal en torno al proceso motivador
de lo ocurrido en el presente caso es acertada y suficiente, al reunir del
debido desarrollo fáctico que enlaza con las conclusiones de la
subsunción de los hechos en los tipos penales que son objeto de
condena. La prueba practicada ha sido, además, valorada de forma
extensa y detallada, y, por ello, existe suficiente prueba de cargo.
5.- Sentencia de la Sala 3ª de lo contencioso-administrativo del Tribunal
Supremo de 3 de Mayo de 2007
Esta sentencia dimana del recurso interpuesto por la Asociación
coordinadora ecologista popular El Rincón y en el que fue parte demandada el
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, la Gerencia Municipal de Urbanismo,
Inversiones Las Teresitas y la Junta de Compensación Las Teresitas.
Declara la nulidad de la compra del frente de playa por el Ayuntamiento,
declara que las transferencias de aprovechamientos debieron haber sido
valoradas y descontadas del precio pagado.
RECURSO CASACION/2263/2017
148
En esencia la sentencia de esta Sala 3ª del TS viene a exponer lo
siguiente y tiene clara incidencia en la determinación de que, relacionado con la
prueba practicada viene a evidenciar la comisión del delito de prevaricación, y,
por ende, el de malversación de caudales públicos.
Se recoge así que:
“Del examen del expediente, en síntesis, debemos destacar los
siguientes aspectos:
1º.- En el texto del Convenio —cláusula sexta— se especifica como ha
sido determinado el precio de la compraventa y cual es su cuantía: «El precio de
adquisición de las citadas parcelas y el del aprovechamiento urbanístico
correspondiente, se ha determinado de común acuerdo a partir de las
tasaciones económicas y previo informe de los servicios municipales, que obran
en el expediente administrativo correspondiente … ascendiendo a la cantidad de
ocho mil setecientos cincuenta millones (8.750.000.000) de pesetas,
equivalentes a 52.588.559,134 euros».
2º.- Por otra parte, en el Acta de la sesión del Consejo de Administración
de la Gerencia Municipal de Urbanismo celebrada el 18 de julio de 2001, en la
que se aprueba la propuesta de Convenio, se especifica el origen de las tres
valoraciones de los terrenos:
a) La efectuada por el Centro de Política de Suelo y Valoración de la
Universidad Politécnica de Cataluña, aportada por la Junta de
Compensación y la sociedad vendedora de las parcelas: Importe
12.740.000.000 pesetas.
b) La llevada a cabo por Tasaciones Inmobiliarias, S. A. (TINSA) a
petición de la Caja General de Ahorros de Canarias, de quien la solicitó la
Gerencia Municipal: Importe 10.550.063.200 pesetas.
c) La realizada, por directo encargo de la propia Gerencia, por la
Sociedad de Tasación, S. A.: Importe 7.789.000.000 pesetas.
RECURSO CASACION/2263/2017
149
En el mismo Acta se especifica que «a la vista de dichas valoraciones y
el acuerdo alcanzado por las partes respecto al precio de 8.750.000.000 de
pesetas (52.588.156,85 euros) ha sido evacuado informe conjunto de valoración
por los servicios municipales de fecha 16 de julio de 2001, el cual concluye que
la valoración aportada por TINSA resulta adecuada y suficiente por cuanto se
ajusta al valor de mercado de las once parcelas cuya adquisición se contempla
en el convenio urbanístico».
3º.- Dicho Informe de Valoración (folio 287 del expediente) —emitido,
efectivamente, el 16 de julio de 2001— es posterior a la determinación del
precio, pues el citado importe ya consta en el denominado Informe Preceptivo
sobre el expediente relativo al Convenio urbanístico, emitido en fecha de 11 de
julio anterior por el Secretario Delegado de la Gerencia Municipal (folio 274 del
expediente); informe, este, en el que, de forma extraña, y a pesar de su fecha
(11 de julio), ya se indica la evacuación del Informe que nos ocupa evacuado
por los servicios municipales en la posterior fecha 16 de julio de 2001.
Pero centrándonos en el Informe de Valoración, en el mismo se expresa
que su objeto es «determinar si el precio pactado por las partes se adecua al
mercado y que además cumple con el principio de buena administración,
considerando la esencia del negocio jurídico bilateral de que se trata y con
apoyo en las valoraciones periciales de parte».
Sin embargo tal Informe de Valoración no es un estudio comparativo de
las tres tasaciones que obran en el expediente, sino, más bien, una ratificación
del informe emitido por la entidad TINSA, sin referencia alguna a las otras dos
valoraciones, teniendo, además, en cuenta la diferencia de 5.000 millones de
pesetas entre dos de las tasaciones; según el mismo Informe expresa, parece
que la elección de tal valoración —aportada, a petición de la Gerencia, por la
entidad Caja General de Ahorros de Canarias— viene determinada por cuanto,
según se expresa, la misma «ya ha sido contrastada en la medida en que ha
servido de base para la operación crediticia concertada en su momento por la
parte vendedora». En la demanda se expresa que tal operación había sido la
adquisición por la entidad Inversiones Las Teresitas, S. L. de la totalidad del
RECURSO CASACION/2263/2017
150
parcelario de la Junta de Compensación en 1998 por importe de 5.500.000.000
pesetas, con base en crédito hipotecario por aquella concedido a esta.
4º.- En el Informe del Secretario General, emitido el 11 de julio de 2001,
se expresa que «el precio de compra ha sido fijado libremente por parte
vendedora»; posiblemente se trate de un lapsus, como se expresa en la
contestación a la demanda de la Gerencia de Urbanismo, como también lo sería
la referencia que en el mismo Informe se hace al Informe del Área Económica,
que solo sería emitido el día 16 de julio siguiente.
5º.- En esta misma fecha del 16 de julio de 2001 sería emitido el Informe
de la Intervención del Ayuntamiento, sin duda el de mayor rigor jurídico y
económico de los examinados, como enseguida veremos, por cuanto:
a) Analiza que la compraventa de las parcelas va unida a la futura
modificación del planeamiento, con la finalidad de alterar sus vigentes
determinaciones urbanísticas, señalando que «ese nudo de compromisos podría
convertirse, en una carga modal adherida al contrato de compraventa, de forma
que, en caso de incumplimiento como consecuencia de una modificación
posterior del planeamiento en el ejercicio de las potestades administrativas que
ostenta el Ayuntamiento, podría dar lugar a la activación por parte de alguno de
los particulares intervinientes en el Convenio de su derecho de reversión por
incumplimiento de la carga modal». No obstante el Informe rechaza tal
posibilidad con base en las consideraciones que realiza.
b) Desde una perspectiva genérica, y en relación con el informe pericial
al que se refiere el artículo 11 del Reglamento de Bienes, pone de manifiesto el
carácter preceptivo del mismo; su reserva a personal funcionario conforme al
artículo 15 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto; su emisión por un experto con
especiales conocimientos y título adecuado en relación con la materia sobre la
que se ha de dictaminar (inclinándose en el supuesto de autos por un arquitecto
o por un equipo multidisciplinar experto en valoraciones y tasaciones); la
exigencia de su exactitud en la base fáctica y el rigor en su razonamiento
técnico; la adecuación del valor real al valor del mercado, así como su relación
con el aprovechamiento urbanístico de acuerdo con su clasificación y
RECURSO CASACION/2263/2017
151
calificación del suelo y su situación, según los usos e intensidades susceptibles
de aplicación.
c) Analizando las tres valoraciones efectuadas señala: Que la efectuada
por la Sociedad de Tasación, S. A. por encargo de la Gerencia es la que
considera más completa, cuyo resultado (7.789.000.000 pesetas) queda por
debajo del precio de la compraventa con una diferencia de 961.000.000 pesetas,
lo que representaría una desviación, de fijarse este precio, a favor del
Ayuntamiento comprador del 12,33%; que, sin embargo, tanto esta tasación,
como la efectuada por TINSA están sujetas a una serie de hipótesis o
salvedades de naturaleza urbanística advirtiendo por ello sobre la modificación
de las valoraciones, en caso de incorrección de los supuestos de que parte.
d) Por último, y en relación, en concreto, con el Informe de Valoración de
la misma fecha, aunque señala que puede entenderse que con el mismo se ha
cumplido el requisito formal del artículo 11 del Reglamento de Bienes, se añade
que «hubiera sido más correcto desde el punto de vista de la idoneidad que dicho
informe estuviera suscrito por un arquitecto de la Administración urbanística
(bien en exclusiva, o mejor, conjuntamente, con los profesionales que rubrican
el presente informe), lo fundamental es que se trate de expertos en relación del
área de conocimientos sobre el que informan, determinación que se deduce en
la medida en que la Administración les ha encomendado su elaboración».
De tal proceder hemos de deducir que el mencionado requisito del
informe pericial, exigido en el artículo 11 del Reglamento de Bienes de las
Entidades Locales, dadas la circunstancias concurrentes en el supuesto de
autos, no ha resultado cumplido:
1º.- Los tres informes emitidos adolecen de inconcreción y
generalidad, estando condicionados por una serie de parámetros sobre
cuyo cumplimiento no existe seguridad.
2º.- El que sirve de base al Informe de Valoración de los Servicios
Municipales, emitido por la entidad TINSA, fue encargado por la Caja
General de Ahorros de Canarias —y remitido a la Gerencia de Urbanismo,
RECURSO CASACION/2263/2017
152
a solicitud de esta—, siendo esta una entidad relacionada e interesada en
la operación, por cuanto tenía hipotecadas las parcelas, como consecuencia
de concesión de crédito hipotecario para la anterior compraventa de 1998 por
parte de la luego vendedora. Del examen de la Escritura de compraventa se
deduce la necesidad de la previa cancelación del anterior crédito hipotecario.
3º.- El emitido por la Sociedad de Tasación, S. A., directamente por
encargo de la Gerencia, ofrece un resultado que queda por debajo del
precio de la compraventa, con una diferencia de 961.000.000 pesetas, sin
que se motive en el Informe de Valoración la razón de porqué, al menos,
no se ha exigido en las negociaciones con los vendedores el expresado
importe, mas beneficioso para el Ayuntamiento, cuando —además— el
Informe de la Intervención considera a dicho informe el más completo.
4º.- Desde una perspectiva subjetiva tampoco se especifica —como
destaca el Informe de la Intervención— la razón por la que el Informe de
Valoración es emitido por el Secretario Delegado de la Gerencia (jurista) y
el Responsable del Área Económica (economista), sin tomar, además, en
consideración, otro informe de valoración, al parecer emitido por
Arquitecto Municipal de la propia Gerencia, según ponen de manifiesto varias
de las alegaciones al Convenio que figuran en el expediente. Tal informe, al que
varios de los que formulan alegaciones se refieren no consta unido al expediente
de autos y tampoco ha sido, como decimos, tomado en consideración en el
Informe de Valoración.
5º.- Tampoco existe explicación alguna que motive el precio que se
indica, en comparación con el de la anterior compraventa, llevada a cabo
tres años antes —por importe de 5.500.000.000, según se expresa en el
escrito de demanda—, siendo, además, aquella del total parcelario de la Junta
de Compensación, mientras que las once parcelas de la actual compraventa
suponen una extensión del 62,33 % del total.
6º.- Por último, y quizá lo más significativo, debe recordarse que se está
en presencia de la venta de unas parcelas que se valoran en función de las
determinaciones y aprovechamientos urbanísticos vigentes, pero para las
RECURSO CASACION/2263/2017
153
que se contempla —y así se pacta en el Convenio— otro diferente. Esto es,
se está procediendo a la compra de las parcelas en función de su actual
valoración urbanística, si bien teniendo en cuenta la futura alteración de
dichas determinaciones a través del correspondiente instrumento de
planeamiento. Sin embargo, tal modificación dependerá del libre ejercicio de la
potestad de planeamiento —cuyo simple proyecto consta en el Convenio—; por
ello, llama la atención que —para alcanzar un correcto precio en la
compraventa— no se incluya en el Informe de Valoración estudio comparativo
alguno entre el valor actual de la parte del parcelario que no se vende y su futuro
incremento de valor como consecuencia de los desplazamientos de
aprovechamiento que en el Convenio se contemplan, por cuanto dichos
parámetros tendrían una influencia decisiva en la correcta fijación del precio.
Por todas estas circunstancias el precio de la compraventa no ha
contado con el soporte (informe pericial) exigido por el precepto que se
cita como infringido en la demanda (11 del Reglamento de Bienes de las
Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de julio),
ni con un sistema de fijación que acredite la corrección del mismo de modo
fehaciente (artículo 118 del mismo Reglamento) por lo que, en consecuencia,
no resulta cumplido el principio de buena administración, exigido por el
artículo 4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
Por las razones expresadas, el Informe de Valoración que hemos
analizado no cuenta con las exigencias necesarias para constituir un
elemento objetivo de control administrativo en el trámite de determinación
del precio de la compraventa que nos vemos obligados a anular.
Procede, pues, la estimación —en parte— del recurso de casación
y, casada la sentencia de instancia, la estimación del recurso contencioso
administrativo formulado, con la inmediata consecuencia de la anulación
de la Compraventa llevada a cabo por el Ayuntamiento de Santa Cruz de
Tenerife, en fecha de 18 de septiembre de 2001 (Escritura Pública nº 3.299
del protocolo del Sr. Quintana Plasencia), de las once fincas descritas en
la misma Escritura Pública con su correspondiente aprovechamiento
RECURSO CASACION/2263/2017
154
urbanístico; contrato de compraventa que declaramos contrario al
Ordenamiento jurídico.
Resulta evidente la crítica llevada a cabo en torno al procedimiento
seguido al efecto en todo este caso y las irregularidades cometidas son patentes
y evidentes en la sentencia de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo al anular la
operación contractual al violar claramente el ordenamiento jurídico, lo que tiene
una gran evidencia en la determinación penal tras la valoración de la prueba
practicada.
RECURSO DE CASACIÓN DE MIGUEL ZEROLO AGUILAR
SEGUNDO.- 1.- Al amparo del artículo 850.1 de la Lecrim., denuncia la
denegación de prueba pericial y contradicción entre las razones utilizadas para
denegarla en primera instancia y las que luego se plasman en la sentencia,
vulnerando el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y a no sufrir
indefensión, todo ello en relación con el delito de malversación de caudales
públicos.
Lo relevante en estos casos de denegación de prueba que postula el
recurrente no es tanto la misma denegación como hecho objetivo, sino “la
valoración de lo que se denomina la trascendencia de la inadmisión». Y junto
a ello la determinación influyente de la “pertinencia” y “necesidad” de la prueba
que se propuso y se denegó, así como su influencia en el derecho de defensa.
Esta Sala del Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración que
(entre otras Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 948/2013
de 10 Dic. 2013, Rec. 10342/2013):
“En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes
para la defensa (art. 24.2 CE) la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser
resumida en los siguientes términos (STC 86/2008, de 21 de julio y STC
80/2011, de 6 de junio):
RECURSO CASACION/2263/2017
155
a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación
de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el
Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto
orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio
de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la
prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento
legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse
menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya
producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya
legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC
133/2003, 30 de junio].
b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la
admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso,
sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas
que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre
la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.
c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas
propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se
inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto
litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o
supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o
irrazonable.
d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar
por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía
constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos
en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que
se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido
reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o
la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial (SSTC
1/1996, de 15 de enero, y 70/2002, de 3 de abril, por todas); y, por otro, la prueba
denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa,
RECURSO CASACION/2263/2017
156
debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida (SSTC
217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre).
e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el
recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no
se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte,
ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto
de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación
de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo
efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por
todas, SSTC 133/2003, 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007,
de 16 de abril ).
f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art.
24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente
propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los
hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria
que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las
pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea
la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un
derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente
resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia
(SSTC 37/2000, de14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de
marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26
de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre).
Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado
reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado
desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza
nuestra Constitución (Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre
de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal
Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como
un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas
propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y
posibilidad.
RECURSO CASACION/2263/2017
157
Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, la
facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de
las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de
la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas
dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la
posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal,
en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a
la parte proponente de la prueba.
A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005,
de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, que la
parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del
proceso «a quo» podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y
practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve
la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido
del fallo (SSTC 73/2001, de 26 de marzo, 168/2002, de 30 de septiembre y
71/2003, de 9 de abril , entre otras).
Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la
prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por
denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y
singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de
eventual potencialidad para alterar el fallo.
La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto
sobre los hechos justiciables.
La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art.
850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es «necesaria» a
la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá
prosperar.
RECURSO CASACION/2263/2017
158
El canon de «pertinencia» que rige en el momento de admitir la prueba se muta
por un estándar de «relevancia» o «necesidad» en el momento de resolver sobre
un recurso por tal razón.
Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de
hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post.
No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas
eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y
con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el
legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al
interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa
denegación ha causado indefensión.
Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar
su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la
prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho
a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas
que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.
La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito
del art. 24.2 de la CE, argumenta que
«…este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios
de prueba pertinentes para la defensa exige:
1.- En primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la
práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al
respecto.
2.- En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica
sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una
manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido
practicarse por causas imputables al propio órgano judicial.
RECURSO CASACION/2263/2017
159
3.- En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada
hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito,
generando indefensión al actor.
4.- Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y
fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de
febrero)». Y también tiene dicho (STC 45/2000, de 14 de febrero) que cuando el
medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá
la anulación de la resolución (SSTS 544/2015, de 25 de septiembre y 44/2016,
de 3 de febrero, entre otras y con mención de otras).
Nos situamos, pues, sobre la exigencia de conceptos como necesidad,
pertinencia y el juicio ex post a la sentencia para poder estar en condiciones de
decidir si la prueba reunía esos requisitos, una vez visto el contenido de la
sentencia, la prueba que se llevó a cabo, la conexión de esa prueba con la
practicada y si se causó indefensión a la parte que la propuso.
Pues bien, lo que se suscita como prueba que se plantea quedó sin
practicar es la relativa a una valoración económica de los derechos del
Ayuntamiento, a fin de proceder a la valoración del “Convenio para la
reordenación del ámbito del Plan Parcial de la Playa de las Teresitas y para
viabilizar su desarrollo entre el Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife
y la Gerencia Municipal de Urbanismo de una parte, y de otra la Junta de
Compensación Playa de Las Teresitas y de la mercantil Playa de las Teresitas
S.L.” y trataba de demostrar la inexistencia de perjuicios ante la cesión de tales
parcelas al Ayuntamiento de Santa Cruz en virtud del Convenio Urbanístico
suscrito y la reordenación del sector propuesta de los aprovechamientos. No
procede, pues, retrotraer las actuaciones, como se insta, y anular la sentencia y
el juicio para la práctica de la prueba pericial en base a su no necesidad y no
pertinencia, en base a la probanza ya existente sobre el mismo extremo.
Sobre este extremo que fue planteado al inicio del juicio como cuestión
previa se desestimó por el Tribunal apuntando que:
“Lo que se pretende introducir en el proceso es la valoración de una
parcela que, en realidad, no existía a fecha de los hechos, sino que fue creada
RECURSO CASACION/2263/2017
160
como consecuencia de la modificación puntual del Plan General de Ordenación
de Santa Cruz de Tenerife en 2005. La implementación del Convenio de 19 de
septiembre de 2001, del que también trae causa la compraventa, supuso la
creación de dos unidades en el ámbito (la unidad A, que pasaba a ser titularidad
del Ayuntamiento y que integraba las parcelas del frente de playa y la parcela
del promontorio de la antigua batería militar; y la unidad B, terrenos de los valles
y Montaña Morera, que se mantenían bajo propiedad de ILT). A esa parcela del
promontorio, fueron transferidos, como consecuencia de la modificación puntual
del PGO que se introduce en 2005, parte de los aprovechamientos urbanísticos
que, hasta ese momento, correspondían a las parcelas del frente de playa (el
resto de los aprovechamientos, tras la compra del frente de playa por el
Ayuntamiento, fueron suprimidos). Lo que viene a sostenerse, y así lo mantuvo
el propio Sr. Zerolo Aguilar durante el juicio, es que el Ayuntamiento adquirió en
la operación no solamente las parcelas del frente de playa, sino también esa
nueva parcela hotelera; y que, en consecuencia, para valorar cuál era el precio
real de lo que el Ayuntamiento adquirió en 2001 debería añadirse, al valor del
frente de playa, el de esta nueva parcela.
La argumentación en que se basa el anterior razonamiento es falsa: los
aprovechamientos de la parcela hotelera del promontorio son los que la
modificación puntual del PGO introducida en 2005 transfiere del frente de playa;
y si para la determinación del valor de lo que adquiere el Ayuntamiento se suma
al valor de las parcelas del frente de playa en 2001 (antes de la modificación del
PGO) el valor de la parcela hotelera del promontorio (a partir de 2005) lo que se
está haciendo es valorar la misma cosa dos veces, pues los aprovechamientos
urbanísticos que dan valor a esa parcela (todos ellos) proceden del frente de
playa, de donde fueron transferidos. La prueba propuesta, en definitiva resultaba
absolutamente impertinente: esa parcela hotelera no existía en 2001; y cuando
se crea, lo que hace es recoger una parte de los aprovechamientos urbanísticos
que, a un precio de casi tres veces su valor real, el Ayuntamiento ya había
adquirido”.
El recurrente sostiene que “consideramos evidente que el efecto e
impacto económico que suponía para el Ayuntamiento la adquisición de las
parcelas del Frente de Playa de las Teresitas, debe ser examinado a la luz de
RECURSO CASACION/2263/2017
161
los derechos que el Ayuntamiento se reservaba en dicho ámbito a la luz del
convenio de reordenación del Sector, asegurándose por tanto la ausencia de
cualquier perjuicio económico por la compraventa a través de la recalificación
de la parcela número 103 como suelo de uso turístico y la ubicación en ella de
una parte importante de los aprovechamientos urbanísticos correspondientes a
las parcelas del Frente de Playa que adquiría. Tal beneficio económico para el
Ayuntamiento y la ausencia por tanto de cualquier perjuicio para las arcas
públicas (inescindibles de la compraventa objeto de análisis en este proceso),
en la operación urbanística, es lo que se trataba de poner de manifiesto en la
prueba pericial inadmitida por la Sala de instancia”.
Sin embargo, hay que recordar que es hecho probado que “El valor de
los terrenos en el momento de su compra, sin tomar en consideración el hecho
de que el Plan Insular de Ordenación Territorial excluía “Las Teresitas” de los
ámbitos de referencia turística, ni el carácter potencialmente litigioso de la
propiedad de parte de los mismos derivado de la titularidad por el Ayuntamiento
de los derechos adquiridos con los Convenios de 1967 y 1986, era de
aproximadamente 3.000 millones de pesetas (18.030.363,13 €), toda vez que
venía condicionado por el deslinde de costas, la existencia de cesiones
pendientes, la aplicación de la normativa de estándares turísticos y la moratoria
turística”.
Y, además, se añade que “La compraventa anterior de las once parcelas
del frente de playa llevada a cabo por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife
en fecha 18 de septiembre del 2001 fue anulada por el Tribunal Supremo (sala
de lo contencioso-administrativo) mediante sentencia de fecha 3 de mayo del
2007, por entenderse incumplido el requisito del informe pericial de valoración
emitido por funcionario público exigido en el art. 11 RBEL y considerar que la
compra se había realizado sin una valoración técnica que acreditara de modo
fehaciente su justiprecio (art. 118 RBEL) por lo que entendía incumplido el
principio de buena administración”.
Y la propia Sala 3ª del Tribunal Supremo concreta que:
RECURSO CASACION/2263/2017
162
“Por último, y quizás lo más significativo, debe recordarse que se está en
presencia de la venta de unas parcelas que se valoran en función de las
determinaciones y aprovechamientos urbanísticos vigentes, pero para las que
se contempla —y así se pacta en el Convenio— otro diferente.
Esto es, se está procediendo a la compra de las parcelas en función de
su actual valoración urbanística, si bien teniendo en cuenta la futura alteración
de dichas determinaciones a través del correspondiente instrumento de
planeamiento. Sin embargo, tal modificación dependerá del libre ejercicio de la
potestad de planeamiento —cuyo simple proyecto consta en el Convenio— por
ello, llama la atención que —para alcanzar un correcto precio en la
compraventa— no se incluya en el Informe de Valoración estudio comparativo
alguno entre el valor actual de la parte del parcelario que no se vende y su futuro
incremento de valor como consecuencia de los desplazamientos de
aprovechamiento que en el Convenio se contemplan, por cuanto dichos
parámetros tendrían una influencia decisiva en la correcta fijación del precio”.
Pero es que, además, en los hechos probados se fijan aspectos de
relevancia en este tema, ya que se recoge que:
1.- Se llevó a cabo la redacción del borrador de lo que sería luego el
Convenio de 18 de septiembre de 2001, en el que:
a.- Se acordaba la creación de dos zonas, la Unidad A, pública, en la que
se iban a incluir los terrenos del frente de playa y la parcela 103, y la Unidad B,
privada, con el resto del ámbito.
b.- La adquisición de las parcelas del frente de playa por el Ayuntamiento
de Santa Cruz de Tenerife por una cantidad de 8.750 millones de pesetas, de la
que el 65% se pagaría a la fecha de la escritura, y el 35% restante dentro de los
seis meses posteriores a la firma.
c.- La ordenación del frente de playa (que el Ayuntamiento adquiría)
conforme a la propuesta Perrault, suprimiéndose sus aprovechamientos
hoteleros.
RECURSO CASACION/2263/2017
163
d.- La transmisión por la Junta de Compensación de la parcela 103 al
Ayuntamiento (esta parcela no había sido adquirida por ILT), si bien privada de
todos sus aprovechamientos urbanísticos, que se transferían a las
parcelas 12 y 13, propiedad de ILT, S.L.
2.- El Convenio incluía también la modificación de los usos autorizados
en la zona B, privada: el PGO 1992 había prohibido los usos residenciales en
todo el ámbito, con la limitada excepción del núcleo urbano de “El Suculum”,
excluido ahora, y de la ladera de Montaña Morera; los usos turísticos se
encontraban en estas fechas afectados por la moratoria turística hasta la
entrada en vigor del Plan Insular de Ordenación Territorial (PIOT); y el PIOT,
que fue aprobado definitivamente el 16 de octubre de 2002 no incluía “Las
Teresitas” dentro de los ámbitos de referencia turística, lo que impedía
materializar los aprovechamientos hoteleros.
3.- En estas circunstancias, y sin que se realizara ningún estudio de
valoración del interés público que pudiera justificar el cambio radical de usos del
ámbito, se acordaba en el Convenio una modificación del PGO que pasaba a
autorizar la edificación residencial intensiva en las parcelas de la unidad B del
ámbito, propiedad de los acusados ANTONIO PLASENCIA SANTOS e
IGNACIO GONZÁLEZ MARTÍN.
4.- Este cambio se materializó en una modificación puntual del PGO
aprobada en 2005 que posibilitó la venta de estos terrenos a un tercero por una
cantidad declarada de 92 millones de euros.
5.- Asimismo, el convenio incluía la transferencia de un total de 24.410
m2 de aprovechamientos públicos a fincas cuya propiedad conservaban los
acusados ANTONIO PLASENCIA SANTOS e IGNACIO GONZÁLEZ MARTÍN.
El valor de estos aprovechamientos en noviembre de 2011 ascendía a la
cantidad de 9.159.884,67 euros.
6.- El Ayuntamiento no recibió compensación alguna por esta
transferencia. Tampoco, el incremento de valor de los terrenos de la Unidad B
RECURSO CASACION/2263/2017
164
motivado por el cambio de planeamiento (usos) que incluía el convenio fue
objeto de estudio económico ni valorado en la operación”.
Con ello, los beneficios no eran en modo alguno para el Ayuntamiento,
sino en la esfera privada en la que había sido prevista la operación, y no en
beneficio público. Por ello, el Tribunal desestimó la prueba propuesta como se
ha expuesto.
Si se hubiera querido fijar ese valor de los terrenos que ahora se
propugna con la pericial que se mantiene se hubiera llevado a cabo esto en su
momento, y no después, ya que esta ausencia de valoración económica es lo
que esta Sala 3ª del Tribunal Supremo cuestiona y recuerda que al referirse a
la futura modificación del convenio que: tal modificación dependerá del libre
ejercicio de la potestad de planeamiento -cuyo simple proyecto consta en el
Convenio- por ello, llama la atención que —para alcanzar un correcto precio en
la compraventa— no se incluya en el Informe de Valoración estudio comparativo
alguno entre el valor actual de la parte del parcelario que no se vende y su futuro
incremento de valor como consecuencia de los desplazamientos de
aprovechamiento que en el Convenio se contemplan, por cuanto dichos
parámetros tendrían una influencia decisiva en la correcta fijación del precio”.
Al momento de la realización del acto considerado ilícito lo que ahora
apunta el recurrente era una expectativa de derechos no realizable en la
operación llevada a cabo, y la clave está en que el precio por el que se adquiere
estaba por encima del valor real fijado por periciales excluidas de plano, como
se recoge en los hechos probados, de tal manera que frente a la unión que
pretende el recurrente de contrato y futuro desarrollo queda lejos de la realidad
que visualiza el recurrente además de que el beneficio fue a manos privadas
como consta en los hechos probados, como se ha reflejado.
En cualquier caso, no hay un aprovechamiento mayor, sino que lo que el
Tribunal indica es que “los aprovechamientos urbanísticos que dan valor a esa
parcela (todos ellos) que adquirió el Ayuntamiento proceden del frente de playa,
de donde fueron transferidos”. Con ello, tiene razón al decir que habría una
duplicidad en la valoración que se pretende realizar.
RECURSO CASACION/2263/2017
165
Pero es que, además la realidad dista mucho de lo que el recurrente
sostiene, ya que el Tribunal refiere que:
“El núcleo de la acusación y de la condena de varios de los acusados
que dicta este Tribunal está referido a la operación de compraventa de las once
parcelas del frente de la playa de las Teresitas que el Ayuntamiento de Santa
Cruz de Tenerife y a las modificaciones del planeamiento subsiguientes por
medio de las cuales se materializaba lo acordado entre la Junta de
Compensación (en ese momento ya identificaba con la empresa ILT, S.L.,
propiedad de los acusados Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio
Ramón Plasencia Santos) y el Ayuntamiento en el Convenio de 18 de
septiembre de 2001.
El frente de playa, integrado por las parcelas 1 a 11 (la parcela 103 fue
transmitida por la Junta de Compensación al Ayuntamiento, si bien vaciada de
sus aprovechamientos urbanísticos) fue adquirido por el Ayuntamiento por la
cantidad de 52.588.156 €, a pesar de que su valor real, como se verá, era de
aproximadamente 20 millones de euros.
La operación de compra, si bien fue formalmente desconectada del
Convenio de junio de 2001, deriva en realidad del mismo. Como consecuencia
de lo acordado en el Convenio, todos los terrenos quedan divididos en dos
unidades -denominadas A y B-. La unidad A se corresponde con los terrenos
cuya propiedad pasa al Ayuntamiento, e incluye las once parcelas del frente de
playa y, como se verá, los terrenos del promontorio de la batería militar; la unidad
B integra el resto de terrenos, cuya propiedad queda en manos de los
vendedores (la empresa ILT propiedad de los acusados Sres. González y
Plasencia). El cambio operado en el planeamiento, de conformidad con lo que
se acuerda en el Convenio de 2001, incluye una transferencia de
aprovechamientos urbanísticos de las fincas de la unidad A (pública) a la unidad
B (privada); y una modificación de los usos del suelo de la unidad B (privada),
que pasa de turístico a residencial.
RECURSO CASACION/2263/2017
166
Es decir, el convenio no solamente incluía el compromiso de compra por
el ayuntamiento de las once parcelas del frente de playa, que por medio de la
actuación concertada de los acusados (Miguel Zerolo Aguilar, Manuel Parejo
Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado, José Tomás Martín González, Ignacio
Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón Plasencia Santos) se cerró
a un precio de venta muy superior al de mercado con un grave quebranto para
las arcas municipales en beneficio de Ignacio Manuel Cándido González Martín
y Antonio Ramón Plasencia Santos; sino que incluía también, como se verá,
transferencias injustificadas (gratuitas y sin causa) de aprovechamientos
urbanísticos a la parte privada sin contraprestación alguna y a costa del
aprovechamiento público; y una modificación de los usos autorizados que
determinó un extraordinario incremento del valor de los terrenos de la
parte trasera que quedaron en manos privadas sin que el Ayuntamiento
participara en modo alguno en las plusvalías generadas.
De este modo, las actuaciones a que da lugar la ejecución del Convenio
de 2001 incluyeron los siguientes efectos: la adquisición por el ayuntamiento por
una cantidad superior a 50 millones de euros de unos terrenos -las once
parcelas del frente de playa- cuyo valor real de mercado era de
aproximadamente 20 millones de euros; la transferencia sin causa de
aprovechamientos urbanísticos originalmente públicos a la parte privada (los
acusados Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón Plasencia
Santos) cuyo valor económico no se ha podido determinar con certeza pero que
resulta muy relevante (se trata de aprovechamientos correspondientes a
aproximadamente 23.000 m2 de edificabilidad, de un total de 120.719 m2 que
contiene la unidad B -la parte de terrenos que quedaron en manos privadas-),
que habrían sido vendidos, tras el cambio de uso acordado por el Ayuntamiento,
por una cantidad superior a los 90 millones de euros; y, en tercer lugar, la
modificación de uso de unos terrenos -los de la parte privada-, haciéndolos
pasar de una situación en la que la materialización de los aprovechamientos
urbanísticos -de uso turístico- planteaba dificultades casi insalvables, a otra -uso
residencial- en la que los aprovechamientos no solamente tienen un valor muy
superior, sino que pueden ser materializados sin obstáculo alguno”.
RECURSO CASACION/2263/2017
167
Con ello, mal se puede hablar de una realidad al momento de los hechos
que refería un incremento de valor de lo vendido al Ayuntamiento, sino que el
enriquecimiento era para parcela que pasaba a manos privadas.
Pero en cualquier caso ha existido abundante prueba pericial
practicada en el juicio y opciones de interrogar a los peritos intervinientes,
por lo que no se cumplen los presupuestos de necesidad y pertinencia, así como
la «trascendencia de la inadmisión».
El motivo se desestima.
TERCERO.- 2.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por
infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Lecrim y
5.4 de la LOPJ, en su vertiente del derecho a la igualdad de armas y principio
de contradicción, reconocidos en el art 24 de la CE.
Cuestiona el recurrente la aportación por el Ministerio Fiscal al inicio del
juicio oral de “expedientes completos, relativos a la valoración del frente de playa
de las Teresitas (Pool Gest, Universidad Carlos III), alegaciones de la Junta de
Compensación para la aprobación por silencio administrativo del proyecto de
urbanización de Playa de las Teresitas, e informe recabado por el Ministerio
Público de la Jefatura del Servicio Provincial de Costas referente al deslinde
existente en el Frente de Playa de las Teresitas y su posible alteración a la luz
de la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 17 de Marzo de 2014.
Tales diligencias de investigación, incoadas por el Ministerio Fiscal una vez
precluida la instrucción, de espaldas al Juzgado de Instrucción y a las partes
personadas, suponen en suma el desarrollo de una auténtica actividad
instructora sin soporte procesal y por tanto con absoluto secreto frente a las
partes personadas, a quienes se impide cualquier intervención en el desarrollo
de tal actividad. Supone asimismo la vulneración del principio de “igualdad de
armas” entre la acusación y la defensa”.
RECURSO CASACION/2263/2017
168
Se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia
197/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 1278/2017 sobre la prueba documental
propuesta al inicio del juicio oral reseñando que:
“Sobre la proposición de prueba documental al inicio del juicio oral no
existe la denominada proposición de prueba sorpresiva por las partes, concepto
que, desde una construcción procesal es inadmisible, dado que admitida
procesalmente la posibilidad de proponer prueba documental al inicio del juicio
oral, no puede aludirse al «factor sorpresa» en su aportación al inicio de las
sesiones del juicio oral para rechazar la prueba que se propone, dado que es un
derecho de la parte llevarlo a cabo, y por ser al inicio de las sesiones cuando,
también, las partes pueden llevarlo a cabo, tanto documental, como pericial o
testifical. Otra cuestión distinta es la relevancia de esa aportación, o no, al objeto
de alterar el proceso de convicción que pueda haber llevado el Tribunal tras el
examen de la prueba practicada. Pero la viabilidad procesal de su aportación y
su admisibilidad dependerá de otros factores en torno a los conceptos de
«necesidad», o pertinencia», pero no acerca de un «carácter sorpresivo» de su
aportación, dado que ello no puede predicarse de una vía de proposición de
prueba al inicio de las sesiones del juicio oral. La parte está en su derecho de
aportar la prueba en los momentos procesales que la norma le habilita, no
pudiendo acudirse a la «sorpresa» de su aportación al no ser éste un argumento
jurídico de rechazo de una proposición de prueba en tiempo y forma. Cuestión
distinta será la pertinencia o su relación con el objeto del proceso. Por ello, no
puede apelarse a la «extemporaneidad» en la proposición de una prueba
pericial, testifical o documental al inicio del juicio oral.
En estos casos lo que podrá plantearse por las partes, y resolver el
Tribunal en el trámite de cuestiones previas, es la posibilidad de suspender el
juicio si la documentación es abundante y las partes que la deben examinar no
están en condiciones de hacerlo, o bien hacer un receso para esta finalidad,
hasta que las partes puedan examinar los documentos, o bien proponer una
suspensión definitiva de la sesión señalada, por causarles indefensión tener que
examinar de forma urgente documentos que no han conocido hasta ese
momento, y que pueden tener una relevancia para contrarrestar la prueba que
han propuesto en su debido momento con los escritos de acusación o defensa.
RECURSO CASACION/2263/2017
169
Debe realizarse, pues, esta precisión técnica y procedimental para fijar
criterio en cuanto al rechazo de las «proposiciones sorpresivas de prueba al
inicio del juicio», dado que es un término que no debe admitirse para sustituir al
clásico de la «pertinencia» y «necesidad» de la prueba”.
Sobre este punto recoge el Tribunal que:
“Los primeros informes de valoración de que llega a disponer el
Ayuntamiento son los dos elaborados por la Universidad Carlos III sobre la
“valoración económica de los terrenos correspondientes al frente de playa de
Las Teresitas”, emitido el 20 de febrero de 2001, y que fijaba un valor para los
mismos de 3.277.584.488 ptas; y sobre “valoración económica del frente de
playa conforme a la ordenación derivada de la propuesta Perrault”, en el que se
adjudica a los terrenos un valor de 1.887.503.427 ptas. Ambos informes son
elaborados por los mismos técnicos, Salvador Carmona (catedrático de
economía financiera y contabilidad) e Isabel Gutiérrez (catedrática de
organización de empresas), y los dos prestaron declaración como peritos en el
juicio oral. Los informes fueron elaborados por petición del Secretario Delegado
de la Gerencia, Juan Víctor Reyes Delgado (que es quien contacta con los
peritos según se confirmó por ellos), y fueron pedidos con el conocimiento del
Sr. Parejo. Se trata de informes que permanecieron ocultos en el
Ayuntamiento y que no fueron incorporados a las diligencias -a pesar de
que los informes de valoración habían sido reclamados durante la
instrucción-, y el Ministerio Fiscal tuvo conocimiento de su existencia
semanas antes del inicio de las sesiones de juicio oral y los aportó al
procedimiento mediante escrito de fecha 26 de agosto de 2016. Estos
documentos fueron admitidos como prueba al inicio de las sesiones del
juicio oral en el trámite de cuestiones previas”.
En estos informes se pone de manifiesto la extraordinaria relevancia que
para la valoración del suelo del frente de playa tenían determinadas hipótesis
urbanísticas”.
RECURSO CASACION/2263/2017
170
Por ello, se trataba de informes pertinentes y necesarios, y se habían
recabado durante la instrucción sin su aportación, por lo que la circunstancia de
que lo haga la Fiscalía en el momento procesal oportuno, cual es al inicio de las
sesiones no vulnera derecho alguno de las partes, quienes pueden disponer de
su debido conocimiento en ese instante, plantear un receso, etc. Pero ello no
supone una indebida admisión de prueba, ya que está admitida procesalmente
y, además, es sumamente pertinente y necesaria por formar parte del engranaje
de la operativa llevada a cabo de ocultar informes contrarios a la operación tal
cual deseaban los recurrentes que se llevara a cabo, y se utilizaran otros que
permitirán llevarla a cabo tal cual finalmente se ejecutó.
Así, como señala la Fiscalía los documentos sobre valoración de los
terrenos ya existían y los conocía el Ayuntamiento y lo único que hizo el Fiscal
es aportarlos a la causa tan pronto como los tuvo a su disposición. Pero se
trataba de documentos cuya aportación había sido reclamada por el Instructor
sin éxito durante la tramitación de la causa. No es cierto por tanto que se
obtengan o practiquen a espaldas del resto de las partes. Al contrario, el Fiscal,
en el momento en que los tuvo a su disposición, el 26 de agosto de 2016, para
facilitar los derechos de defensa, los presentó a la Sala, que acordó su unión y
luego los admitió como prueba al inicio de las sesiones. Con ello, no hubo
sorpresa ni ocultación previa del Fiscal, sino su aportación tan pronto como le
llegó a su conocimiento de su existencia.
Por ello, lejos del rigor excluyente que propugna la parte de rechazo de
pruebas al inicio del juicio el criterio para acusación y defensa es el que esta
Sala ya ha expuesto en reiteradas ocasiones de pertinencia y necesidad, y es
viable hacerlo al inicio del juicio, tanto por la acusación como por la defensa, sin
que ello suponga desigualdad de armas en el proceso, porque del mismo modo
estaba en disposición de la parte hacer lo propio, pero circunscrito a los
conceptos señalados. Y en este caso había un dato de mayor relevancia, y es
que estos documentos no se habían aportado antes porque no se había
verificado la entrega por quien había sido requerido para llevarlo a cabo.
El motivo se desestima.
RECURSO CASACION/2263/2017
171
CUARTO.- 3.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del
derecho de defensa por la indebida admisión del documento anexo B aportado
a las sesiones del juicio oral por Estevas Guilmain, representante de la Sociedad
de Tasación SA, y error en los hechos probados que resulta de la misma
redacción literal del documento.
A este informe que cita el recurrente se refiere la sentencia en los hechos
probados al exponer que: “El informe de Sociedad de Tasación, S.A. analizaba
las anteriores premisas y concluía que las mismas no eran reales. Por ello,
diferenciaba entre lo que se consideraba como “A. Valor de mercado bajo las
hipótesis indicadas en este informe” y “B. Valor de mercado actual”; y fijaba,
como valor de mercado en las hipótesis de valoración impuestas por el
Ayuntamiento -y cuya certeza el propio informe excluía- un valor de
7.789.000.000 ptas (46.812.832,81 €).
El carácter extraordinariamente perturbador de las hipótesis de
valoración que imponía el Ayuntamiento, toda vez que los técnicos de Sociedad
de Tasación, S.A. consideraban que eran inciertas y que condicionaban de
forma muy intensa la valoración, llevó al responsable de la valoración, el Sr.
Estevas Guilmain, a ordenar que se incluyera un anexo de valoración que
concretara el valor económico de los terrenos en el supuesto “B. Valor de
mercado actual” que el cuerpo principal del informe ya identificaba, y que se
concretó en la cantidad de 3.079 millones de pesetas (18.505.163 €)”.
Y el Tribunal refiere sobre su aportación al plenario que ello tuvo lugar
por la vía del art. 729.3 LECRIM. Y en concreto describe la mecánica valorativa
en el FD 4º en razón a que:
“El Sr. Estevas Guilmaín explicó al Tribunal (sin que la credibilidad de su
declaración haya ofrecido dudas de ninguna clase) que esta circunstancia y, en
particular, el temor a que el informe pudiera ser utilizado en una negociación con
un tercero, y que pudiera conducir a un error en una de las partes y generase
responsabilidad civil para la tasadora, le llevó a ordenar que el supuesto “B”
(“valor de mercado actual”), página 13, fuera completado con la
concreción del valor real de los terrenos sin las limitaciones impuestas por
RECURSO CASACION/2263/2017
172
el Ayuntamiento. Esta valoración fue reflejada en un documento anexo en el
que se señalaba un valor real de 3.079 millones de pesetas (18.505.163 €). El
documento anexo no fue incorporado nunca al expediente de valoración,
solamente se tuvo conocimiento de su existencia durante la declaración
del Sr. Estevas Guilmain, y fue incorporado a la causa a solicitud de las
acusaciones de conformidad con el art. 729.3º LECrim.
Las defensas han cuestionado la credibilidad de la declaración del testigo en
este punto, aludiendo al hecho de que ese anexo de determinación del valor de
las parcelas en el denominado supuesto B no fue incorporado al expediente; y
no se incluyó alusión alguna al mismo en el fax que semanas después envió el
Sr. Pérez Moriyón a la gerencia ratificándose en su valoración inicial. A pesar
de ello, el Tribunal concede plena credibilidad a la declaración ofrecida por
ambos peritos:
El Sr. Estevas Guilmain se refirió en el juicio con naturalidad al
anexo correspondiente a la valoración del que se denominaba supuesto B,
sin que su declaración resultara impostada o falsa al Tribunal. Sus
manifestaciones fueron corroboradas, también con naturalidad, por el Sr.
Pérez Moriyón, que confirmó que recibió la orden de completar el informe
inicial con la concreción del valor correspondiente al supuesto B (es decir,
la valoración del frente de playa en condiciones reales, prescindiendo de
los condicionantes restrictivos que les imponía la Gerencia y que
estimaban irreales y falsos).
El denominado supuesto “B” no es, en realidad, una novedad introducida en el
Anexo de valoración. El cuerpo del informe (unido al expediente de compra del
Ayuntamiento) contiene ya en sus páginas 12 y 13 una referencia diferenciada
al “valor de mercado bajo las hipótesis indicadas en este informe”, que se señala
con la letra “A”, y el “valor de mercado actual”, que se identifica con el “valor de
mercado real más probable” y que incluye la toma en consideración de la
necesidad de adaptar el planeamiento, completar la gestión del polígono, y
valorar las limitaciones derivadas de la normativa de moratoria (Decreto
10/2001) y de estándares turísticos (Decreto 4/2001). Este segundo supuesto
ya aparece en el informe unido al expediente de compra identificado con la letra
RECURSO CASACION/2263/2017
173
B. Es decir, el informe de ST diferenció desde el primer momento dos
escenarios de valoración (el irreal correspondiente a las hipótesis
impuestas por el cliente -la Gerencia-, y el “real más probable”), y el anexo
se limitaba a concretar, a partir del mismo cálculo de costes, gastos y
rentabilidades utilizado en la valoración del supuesto A, el precio probable
de los terrenos en el supuesto B.
Es cierto que semanas después el Sr. Martín González se dirige nuevamente al
Sr. Moriyón planteándole la posibilidad de aceptar como correcta una valoración
de los terrenos coincidente con la que reflejaba el informe de la tasadora TINSA,
a que seguidamente se hará referencia; y que en su repuesta el Sr. Pérez
Moriyón -el tasador de ST- se remite a la cantidad señalada en el supuesto de
valoración A. Sin embargo, el propio perito aclaró convincentemente al
Tribunal que se limitó a contestar a la pregunta que se le formulaba, y que
el Ayuntamiento en su petición había sido muy claro al señalar que
recababa el parecer del técnico únicamente con relación al supuesto A (es
decir, el condicionado). En realidad, este episodio confirma cuál es el modo
de actuar de los acusados Miguel Zerolo Aguilar, Manuel Parejo Alfonso, Juan
Víctor Reyes Delgado y José Tomás Martín González durante el procedimiento
de fijación del precio: su actuación se orienta siempre hacia la fijación del
precio más alto posible, manipulando las hipótesis de valoración y
eliminando del debate cualquier circunstancia que pudiera favorecer de
algún modo la posición negociadora del Ayuntamiento.
El Tribunal concede plena credibilidad de las declaraciones prestadas en el
juicio oral por los Sres. Pérez Moriyón y Estevas Guilmain. El primero no trabaja
ya como tasador para ST; y el segundo está ya jubilado”.
Pero es que lo relevante es que esta adición que se incorporó en el juicio
no constaba en el expediente porque se había excluido expresamente por los
interesados, porque provocaba un efecto perturbador en la tramitación y en el
objetivo final de fijar un precio al alza por encima del valor real de mercado. Y
así consta en los hechos probados que: “Únicamente se incorpora inicialmente
a este expediente el informe elaborado por Sociedad de Tasación, S.A., si bien
RECURSO CASACION/2263/2017
174
sin incluir el anexo que contenía la valoración económica del supuesto “B.
Valor actual de mercado”.
Pero es que recordemos que es hecho probado sobre este extremo que:
“El acusado JOSE TOMÁS MARTÍN GONZÁLEZ, como máximo órgano
de Dirección de la Gerencia del Ayuntamiento, con el “conforme” del acusado
MANUEL PAREJO ALFONSO, encarga un cuarto informe de valoración a la
entidad Sociedad de Tasación, S.A.
En la solicitud de informe se imponen a la empresa tasadora las
siguientes hipótesis condicionantes, a pesar de que conocían que eran falsas:
a.- que los terrenos tuvieran consolidados los aprovechamientos urbanísticos
definidos en el PGO 1992 y en el Plan Parcial de Playa de las Teresitas de 1988;
b.- que se hubiera terminado la gestión urbanística y quedasen solo pendiente
de ejecución y finalización las obras de urbanización;
c.- que no existiesen servidumbres ni cargas urbanísticas o de cualquier otro
tipo excepto las del punto anterior;
d.- que los terrenos no se encontraran afectados por el deslinde marítimo
Terrestre de Costas;
e.- que no fuera de aplicación el Decreto 10/2001 del Gobierno de Canarias de
estándares Turísticos;
f.- que no se considerase el Decreto 4/2001 en cuanto a las suspensiones
decretadas en el ámbito de los usos turísticos ni las posibles directrices de
ordenacion general y del turismo de Canarias que, a la conclusión del periodo
de suspensión, dictara el Gobierno de Canarias en cuando sus afecciones a los
terrenos valorados;
RECURSO CASACION/2263/2017
175
g.- que los terrenos afectados se considerasen en disposición de obtener
licencias de obras directamente según proyectos de ejecución que agotaran las
edificabilidades asignadas en este momento por el planeamiento”.
Por ello, la adición de este documento se produce en la explicación del
perito autor del mismo y el complemento necesario exento de las limitaciones
que se le impusieron, lo que determinará que la real tasación era la comprendida
sin las limitaciones de análisis valorativo que le imponía el Ayuntamiento, de ahí
que es perfectamente viable que para analizar la declaración del autor se dirija
el Tribunal al art. 729. 3º LECRIM que permite practicar las diligencias de prueba
de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna
circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un
testigo, si el Tribunal las considera admisibles, y en este caso, fundadamente
estimó que lo eran.
Con ello, la prueba se ajustaba estrictamente al presupuesto previsto
pues tendía a corroborar o desacreditar el valor de las declaraciones de un
testigo, no introducía hechos distintos y estaba vinculada a otra prueba o, mejor
dicho, formaba parte de ella. No es por tanto una nueva valoración o una prueba
autónoma, como sostiene el recurrente, antes al contrario formaba parte de un
informe al que se le cercenó una parte muy relevante de su contenido.
Y pese a que el recurrente incide en que su aportación queda fuera de
la vía del art. 729.3 LECRIM lo que debe hacer la Sala es valorar la motivación
del Tribunal sobre su aceptación en consideración. Y como se ha reflejado se
incide en que El denominado supuesto “B” no es, en realidad, una novedad
introducida en el Anexo de valoración. El cuerpo del informe (unido al expediente
de compra del Ayuntamiento) contiene ya en sus páginas 12 y 13 una referencia
diferenciada al “valor de mercado bajo las hipótesis indicadas en este informe”,
que se señala con la letra “A”, y el “valor de mercado actual”, que se identifica
con el “valor de mercado real más probable” y que incluye la toma en
consideración de la necesidad de adaptar el planeamiento, completar la gestión
del polígono, y valorar las limitaciones derivadas de la normativa de moratoria
(Decreto 10/2001) y de estándares turísticos (Decreto 4/2001). Este segundo
RECURSO CASACION/2263/2017
176
supuesto ya aparece en el informe unido al expediente de compra identificado
con la letra B.
Esta mención y su cita por el autor del mismo en el plenario lleva como
consecuencia la posibilidad de su aportación a fin de valorar esta declaración y
completarla mediante su aportación.
Y por ello, el informe de la Sociedad de tasación incluyó un análisis crítico
de esos condicionantes e incluyó también desde el principio una diferenciación
clara entre lo que era el “A. Valor de mercado bajo las hipótesis indicadas en
este informe” y “B. Valor de mercado actual”, Anexo B que nunca se incorporó
al expediente hasta que uno de sus autores lo aportó en el momento del juicio.
Que se aporte por la vía del art. 729.3 LECRIM entra de lleno en la opción
prevista ex oficio por el citado precepto para completar esta declaración. Más
aún cuando se comprueba que el informe inicial entregado se hacía “solo” en
base a las consideraciones de las limitaciones en su objetivo que estaban
impuestas y que por ello elevaban el precio a pagar por el Ayuntamiento,
ajustándose más a la realidad lo que complementaba el informe que se une por
la vía del art. 729.3 LECRIM como apoyo de sus manifestaciones y en
correspondencia con la realidad que subyacía al informe aportado pero con las
limitaciones a que se refiere el Tribunal en su sentencia.
Con ello, y en su función valorativa de la prueba insiste el Tribunal en
que: “El informe de ST diferenció desde el primer momento dos escenarios de
valoración:
a.- (el irreal correspondiente a las hipótesis impuestas por el cliente -la
Gerencia-, y
b.- (El “real más probable”), y el anexo se limitaba a concretar, a partir
del mismo cálculo de costes, gastos y rentabilidades utilizado en la valoración
del supuesto A, el precio probable de los terrenos en el supuesto B.
La ratificación de este extremo en el plenario con la documental que
soporta la declaración no conlleva irregularidad procesal alguna, porque al fin y
RECURSO CASACION/2263/2017
177
al cabo es la ratificación y correspondencia de lo que se declara. Y, como indica
la fiscalía, sobre todo queda acreditado por las propias manifestaciones de uno
de los autores del documento que en el juicio presentó, como hemos dicho, la
parte mutilada de su trabajo, lo que motivó que las acusaciones solicitaran su
incorporación a la causa, pudiendo el resto de las partes interrogar sobre el
mismo. Se trataba, en consecuencia, del propio reconocimiento de su autor
sobre el carácter limitado del objeto de su informe que difería del real que
debería haberse construido, ya que no era ajustado a la realidad del objeto de
la pericia. Y esta forma de desarrollarse los acontecimientos para construir un
engranaje documental y pericial proclive al resultado que finalmente se alcanzó
es, precisamente, lo que determinó la comisión del ilícito penal por el que fueron
condenados los recurrentes. Por ello, su aportación y valoración es acertada.
Respecto del uso del art. 729.3 LECRIM recordar, como apunta esta Sala
en sentencia 492/2016 de 8 Jun. 2016, Rec. 10545/2015 se trata de “la
posibilidad de catalogar tal elenco de diligencias a practicar, como prueba
ofrecida en el acto, tal como previene el invocado art. 729.3 LECr expresión que
alguna resolución ya antigua, como la sentencia de esta Sala 740/1996, de 11
de octubre, equipara a condiciones de práctica inmediata, que aún entendida
como a practicar en el decurso del juicio”. Es decir, que resulta admisible
siempre que se trate de documentos o pruebas de práctica inmediata, como
puede ser que el Tribunal estime pertinente en casos como de aportación de
documentos en el acto por quien declara en base al contenido de su declaración
si una de las partes lo interesa, a fin de comprobar su veracidad.
En cualquier caso, el Tribunal ya aclaró respecto a la mención de estos
datos que surgen en la declaración que:
“Los técnicos de Sociedad de Tasación (tal y como consta en su informe
de valoración entonces emitido y aclararon de forma solvente y convincente en
el juicio oral) consideraron que las hipótesis de valoración que les imponía su
cliente (el Ayuntamiento) eran irreales y no se correspondían a la realidad. El
resultado de la valoración realizada con esas hipótesis impuestas por el
Ayuntamiento determinaba un valor (7.789.000.000 ptas, 46.812.833 €)
absolutamente condicionado. El informe de tasación hace constar: que la
RECURSO CASACION/2263/2017
178
valoración está condicionada por las hipótesis de partida prefijadas por el
Ayuntamiento (página 19 del informe); y señala que el valor real de
mercado NO se corresponde con el valor que se fija en las hipótesis
(irreales) que imponía la Gerencia de Urbanismo. Así el informe diferencia
rotundamente (páginas 12 y 13) entre el “A. Valor de mercado bajo las
hipótesis indicadas en este informe”, y cuya correspondencia con el valor
real de mercado el propio tasador excluye, y “B. Valor de mercado actual”,
que señala que debe determinarse mediante la incorporación de esas
circunstancias ya referidas (adaptación del planeamiento, aplicación de
los estándares turísticos, etc).
De este modo el informe dice de forma explícita que “ST advierte de que
el valor de mercado real frente a terceros en su situación actual puede ser
sensiblemente diferente al que se obtiene bajo las hipótesis indicadas”, es decir,
que el valor calculado sencillamente no era el real”.
En cualquier caso y en torno a la admisión de prueba en el plenario
recordemos que la regla general es la contenida en el art. 728 LECrim según el
cual:
«No podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas
por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las
listas presentadas».Sin embargo, el art. siguiente, el art. 729 LECRIM establece:
«Se exceptúan de lo dispuesto en el art. anterior: […] 2.º Las diligencias
de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere
necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido
objeto de los escritos de calificación».
Debe entenderse que esta opción de la aportación de ese documento en
cuanto a la vía del art. 729 LECRIM no quiebra el principio acusatorio, por un
lado, porque se refiere a cuestiones que son objeto del escrito de acusación. No
se trata de que el juez sea el que recaba esa aportación, sino la acusación la
que en vista de ese interrogatorio y sus declaraciones que aparecen
sustentadas en ese documento recaban su aportación; documento sobre el que
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179
las partes pueden preguntar, por lo que no hay quiebra del derecho de defensa
al someterse a la debida contradicción. Y además se trata de “prueba sobre
prueba», por su propia naturaleza. Y esta Sala admite dicha iniciativa cuando se
trata, precisamente, de lo que denomina «prueba sobre prueba», esto es,
aquella «que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables
sino de verificar su existencia en el proceso, por lo que puede considerarse
neutral y respetuosa con el principio acusatorio» (como consta en el ATS de 5
de mayo de 2005, y la STS de 16 de junio de 2004).
Y así, un examen de la doctrina y la doctrina de esta Sala al respecto nos
permite avanzar en esta opción de permisividad de aportación sin quiebra del
principio acusatorio y siempre que lo inste cualquiera de las partes al juez o
presidente del Tribunal. Y así, se admite la iniciativa probatoria de oficio respecto
a:
a) La prueba documental consistente en la aportación de escritos por
terceras personas (ATS de 5 de mayo de 2005), la aportación de la resolución
judicial sumarial de entrada y registro (STS de 23 de abril de 1993, la lectura de
un documento sumarial cuya existencia aparece en el juicio oral (STS de 28 de
junio de 2000), la lectura de una declaración testifical cuando no coincida con la
realizada en la instrucción y así lo pongan de manifiesto las partes (STS de 4 de
noviembre de 1.996), o la audición de cintas magnetofónicas sumariales cuando
su transcripción escrita -documentada por el Secretario Judicial- ya consta en
los autos del juicio oral (SSTS de 26 de marzo de 2001; o 24 de marzo de
1999).
b) La prueba pericial, para que el perito que ha efectuado un dictamen
analítico oficial puede defenderlo ante su impugnación por alguna de las partes
(SSTS de 14 de noviembre de 2002; 1 de octubre de 2002; o la de 23 de febrero
de 2000).
c) El interrogatorio de testigos (SSTS de 8 de junio de 2004; 17 de
septiembre de 2002; o 22 de enero de 1992).
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180
d) O la inspección ocular (SSTS de 9 de mayo de 2005; o la de 3 de
febrero de 2005).
Y en este caso cabría en este interrogatorio donde se comprueba que se
está haciendo mención a unos datos que de alguna manera refirió en el
documento sobre el que se le estaba preguntando y que ofrecían la verdad de
lo que quería reflejar en el informe que quedaba cercenado por el objeto al que
se circunscribía la petición de su elaboración y que era irreal, de ahí el interés
de su autor de desvelar la realidad del significado de ese documento con el
complemento que aportó y que era sobre lo que se le estaba interrogando, por
lo que en cualquier caso declaró sobre lo mismo que constaba en el documento
que aportó y en el que se ratificó, por lo que de una u otra manera esa
información se elevó al plenario y era susceptible de valoración por el Tribunal.
Por otro lado, también la doctrina del Tribunal Constitucional se muestra,
de alguna manera proclive a admitir esta vía. Y así, por ejemplo, en la sentencia
188/2000, de 10 de julio, se recoge que:
«Más concretamente, en relación con la cuestión que aquí nos ocupa, la
iniciativa probatoria de oficio, la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en
todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad
inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga
constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por
ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como
complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los
hechos propuestos por las partes. En efecto, la excepcional facultad judicial de
proponer la práctica de pruebas, prevista legalmente en el art. 729.2 LECrim no
puede considerarse per se lesiva de los derechos constitucionales alegados,
pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de
elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las
debidas garantías, el criterio preciso para dictar Sentencia (art. 741
LECrim), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia (art. 117.3
CE). Y ello sin perjuicio, claro está, de que no quepa descartar la posibilidad de
utilización indebida de la facultad probatoria ex officio iudicis prevista en el art.
729.2 LECrim que pudiera llevar a desconocer las exigencias ínsitas en el
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principio acusatorio. De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de
la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites
del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y,
eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias
particulares de cada caso concreto».
Y ahondando en que lo que debe vigilarse es que no se quiebre el
derecho de defensa concluye el TC que: “Por lo demás, a la práctica de la
controvertida diligencia probatoria no cabe oponerle ni la causación de
indefensión alguna, ni el desconocimiento de las exigencias propias del principio
contradictorio puesto que, propuesta la iniciativa, las partes pudieron alegar en
defensa de su derecho e interés, y así lo hicieron, sin que conste que no
pudiesen intervenir”.
Con ello, de la doctrina del TC se deduce que, si bien es consciente que
una ilimitada iniciativa probatoria del juez penal es susceptible de poner en
peligro la debida imparcialidad judicial, admite la validez constitucional de dicha
iniciativa, amparada en el art. 729.2 LECrim siempre que con ello no se aprecie
una actividad inquisitiva encubierta dirigida a introducir hechos distintos de los
contenidos en los escritos de calificaciones o a buscar elementos probatorios
más allá de las fuentes de prueba que ya le consten en el acto del juicio.
En cualquier caso, el contenido del documento es expuesto en el
plenario por el Sr. Estevas Guilmain, representante de la Sociedad de
Tasación SA, y explica la relevancia de la parte cercenada del informe
primero que reflejaba una cuantificación sin contar con los factores de
reducción necesarios para llevar a cabo una exacta peritación del valor real de
lo que era objeto de pericia, por lo que su introducción en el plenario se lleva a
cabo con la explicación detallada del documento cuestionado y que,
acertadamente, es objeto de valoración por el Tribunal.
El motivo se desestima.
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182
QUINTO.- 4.- Al amparo del art. 852 de la Lecrim, quebrantamiento de forma
causante de indefensión por vulneración de la tutela judicial efectiva por
considerar la Sala prueba pericial los informes realizados por Pía Oramas.
Cuestiona el recurrente que la intervención de Pía Oramas, aportando
datos y analizando circunstancias desbordaron con mucho la condición de
testigo o testigo-perito, adentrándose en la condición de auténtica prueba
pericial para entrar a valorar la incidencia del PGOU de 1992 sobre el Plan
parcial de 1988, la situación de las parcelas aportadas por el Ayuntamiento al
proyecto de reparcelación, los supuestos trasvases de aprovechamientos a
propiedades privadas, llegándose incluso a la preparación de una presentación
en “Power Point” a fin de ilustrar sus conclusiones.
Resalta la fiscalía que como resulta del escrito de calificación del Fiscal,
Pía Oramas fue citada en calidad de perito para declarar sobre el informe pericial
realizado sobre el valor de los terrenos. Y en efecto, así podemos verlo reflejado
en los escritos presentados por la fiscalía, donde en el primero presentado en
fecha 13 de Marzo de 2015 al folio 54 de este escrito consta la proposición de
prueba de la Sra. Oramas González como prueba pericial, a fin de que
comparezca a declarar sobre el informe pericial sobre el valor de los terrenos
adquiridos por el Ayuntamiento el 18 de Septiembre de 2001. Y en idéntico
sentido consta esta proposición en el presentado más tarde en fecha 4 de
septiembre de 2015 donde se propone la pericial de la citada al folio nº 48 de
este escrito.
En cualquier caso, y pese a que se propuso como perito, el informe de
valoración de los terrenos que hizo Pía Oramas como arquitecta municipal se
incorporó a la causa como prueba documental y cuando declaró en juicio lo hizo
aportando sus conocimientos técnicos necesarios para realizar un informe de la
naturaleza del que se examina y dando las explicaciones precisas para que el
Tribunal pudiera conocer el fundamento de las conclusiones que en el informe
se contienen.
Que en esa condición pudiera informar sobre las complejas
circunstancias que concurrían para la determinación del valor de los terrenos es
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183
absolutamente razonable, máxime porque éste como el resto de los informes
emitidos venían condicionados por una toma de posición previa con relación a
las distintas hipótesis de valoración (incidencia de la línea marítimo terrestre,
cesiones obligatorias, moratoria, estándares turísticos). Y como también es
razonable, la Sala tuvo en cuenta su testimonio sobre cuestiones técnicas por
su cualificación profesional y por el puesto que ocupaba en el Ayuntamiento y el
conocimiento que tenía sobre el tema que se estaba enjuiciando.
Con su presencia en el juicio se permitió que su opinión fuera sometida
a contradicción ante el Tribunal que debía enjuiciar el asunto. En este sentido
ninguna quiebra del derecho de defensa se advierte y como decimos tampoco
el recurrente explica en qué punto este testimonio vulneró ese derecho, ni se
formularon reparos a su intervención en el momento oportuno.
Por otro lado, la declaración de Pía Oramas, por su protagonismo en todo
el curso de los acontecimientos, de hecho su nombre aparece citado en la
sentencia en más cien ocasiones, versó sobre diferentes hechos de
conocimiento propio en muchos de los trascendentales momentos que se
sucedieron desde la emisión de su informe hasta la definitiva aprobación por el
Pleno del Ayuntamiento del Convenio suscrito con la sociedad Inversiones Las
Teresitas.
Nada puede reprocharse ni a la forma en que se llevó a cabo el
interrogatorio ni desde luego a la valoración que el Tribunal realizó del mismo
en uso de las facultades que le confiere el art. 741 de la Lecrim.
La intervención en el plenario de la citada arquitecta municipal fuere
relevante. Y además lo es, por cuanto como funcionario público pudo ser
consciente de visualizar o percibir lo que estaba ocurriendo, y lejos de cooperar
se posicionó en defensa de la legalidad. Es, precisamente, por ello, por lo que
participó de dos cualidades relevantes al objeto de aportar luz al objeto del
proceso: sabía lo que había ocurrido y podía valorar lo que debió ocurrir y, sin
embargo, no ocurrió, así como los acontecimientos sucedidos. Desde luego, no
puede admitirse que pueda sustraerse al conocimiento del Tribunal esta valiosa
información cuando ha sido propuesta por la fiscalía para que declare en el juicio
RECURSO CASACION/2263/2017
184
oral, por lo que ninguna indefensión le supone al recurrente su declaración, y, al
mismo tiempo, pudo interrogarle sobre los extremos que estimó oportunos.
Recordemos que es hecho probado que: “A este expediente no serán
incorporados ninguno de los informes de valoración realizados por:
a.- La Universidad Carlos III.
b.- Ni el informe de valoración realizado por la arquitecta municipal Sra.
Oramas.
c.- Ni el informe de Gabinete de Tasaciones Inmobiliarias Pool Gest,
S.A.”.
Por ello, sobre este informe fue por lo que la fiscalía le propuso declarar.
Sobre el mismo, y sobre lo que sabía de lo que había ocurrido en su doble
condición.
Del mismo modo consta en los hechos probados que:
“El informe de la arquitecta municipal subraya la relevancia de las
siguientes circunstancias:
a.- No se ha completado el desarrollo del planeamiento del Área, en tanto
que el Plan de Ordenación urbana establece la tramitación de una modificación
del Plan parcial conforme a las instrucciones contenidas en las fichas de
ordenación detallada que no se ha llevado a cabo.
b.- Las determinaciones de la ordenación no se encuentran adaptadas a
lo regulado en el Decreto 10/2001, de 22 de enero, por el que se regulan los
estándares turísticos.
c.- El sistema de actuación establecido es el de Compensación, y no se
han aprobado los Estatutos y bases, constituida la Junta de Compensación, ni
tramitado el Proyecto de Compensación conforme el ámbito del Polígono
RECURSO CASACION/2263/2017
185
previsto en la ordenación y las nuevas condiciones urbanísticas impuestas por
el PGO de 1992.
d.- No se han elaborado los proyectos de urbanización, y por lo tanto no
se ha completado la urbanización.
e.- No se han cedido la totalidad de los terrenos de cesión obligatoria y
gratuita, previsto en el Plan Parcial aprobado.
f.- No se han liberado de ocupantes y cargas los terrenos de cesión
obligatoria y gratuita ni llevado a cabo las demoliciones necesarias.
g.- No se han cedido los terrenos correspondientes al 10% del
aprovechamiento urbanístico.
h.- Debe tenerse en cuenta que las parcelas están afectadas por el
dominio público marítimo-terrestre; y,
i.- Debe tomarse en consideración que el Ayuntamiento es propietario
del 1,5349% del aprovechamiento urbanístico. Y, concluye, que el valor de los
terrenos asciende a 3.210.136.700 ptas (19.293.310,13 €)”.
Con respecto a la valoración de la prueba de la declaración de la
arquitecta municipal señala el Tribunal con claridad que:
“La arquitecta municipal Sra. Oramas, según confirmó la prueba testifical
practicada, había trabajado en 1997 en una valoración económica del conjunto
de todo el ámbito del Plan Parcial por encargo del entonces concejal de
urbanismo Sr. Matos Mascareño, que estaba valorando la posibilidad de
comprar el conjunto de todo el ámbito (no sólo el frente de Playa) por una
cantidad de 5.500 millones de pesetas -una cantidad prácticamente coincidente
con la que en 1998 pagó ILT a la Junta de Compensación por el conjunto de los
terrenos-. Esta circunstancia pone ya de manifiesto que los servicios técnicos
del Ayuntamiento, su concejal de urbanismo y, por tanto, el Ayuntamiento,
RECURSO CASACION/2263/2017
186
tenían un conocimiento bastante preciso del valor de los terrenos en esas
fechas.
La misma arquitecta municipal recibe en 2001 el encargo de valorar el
frente de playa del Concejal de Urbanismo, el acusado Sr. Parejo. El encargo le
es transmitido, o se produce en todo caso, con el conocimiento de Epifanio
Gómez Sánchez, también arquitecto municipal, jefe de la Unidad de
Planeamiento y Gestión de la Gerencia de Urbanismo y superior inmediato de
la Sra. Oramas.
Desde un primer momento se produce una discrepancia entre el Sr.
Parejo y la Sra. Oramas: el primero reclama una valoración del 100% del
aprovechamiento correspondiente a los 179.000 m2 de edificabilidad del frente
de playa, pero la arquitecta municipal insiste en que la valoración del suelo (si
se pretende obtener una valoración del precio real) debe incluir la consideración
de las siguientes variables:
1.- Los efectos del deslinde de costas y la aplicación de la normativa de
estándares turísticos, a cuya relevancia ya se referían los informes de la
Universidad Carlos III.
2.- La necesidad de adaptar el Plan Parcial de 1988, cuya validez había
declarado el Tribunal Supremo, a lo dispuesto con relación al ámbito del Plan
en el Plan General de Ordenación de 1992; así como de culminar toda la gestión
urbanística pendiente. El PGO, como se argumentará seguidamente, imponía la
adaptación a su contenido al Plan Parcial (cfr. infra fundamento de Derecho
quinto).
3.- Y la necesidad de que se materializaran las cesiones de
aprovechamientos lucrativos del 10% previstas por el art. 83 LS 1976, que no
habían sido incluidas en el proyecto de reparcelación.
El Tribunal concede plena credibilidad a la declaración de la Sra.
Oramas cuando se refiere a las conversaciones sobre esta cuestión
mantenidas en aquellas fechas con los acusados Sres. Parejo (concejal de
RECURSO CASACION/2263/2017
187
urbanismo) y Tomás (gerente de urbanismo), y llega a calificar como colérica
la reacción del Sr. Parejo cuando le trasladó la imposibilidad de acceder a su
petición (que se valorase el aprovechamiento de los terrenos sin tomar en
consideración las precitadas circunstancias). La Sra. Oramas aclaró que, a
la vista de la presión que percibía, llegó a proponer que fuera su jefe, Epifanio
Gómez, quien se encargara de la tasación, pero éste evitó tener que hacerlo
alegando una incompatibilidad derivada del hecho de estar realizando trabajos
fuera del Ayuntamiento por cuenta del acusado Sr. Plasencia.
El informe elaborado por la arquitecta municipal utiliza diversos métodos
de valoración y concluye, al aplicar el método del valor residual que el valor del
frente de playa en las condiciones urbanísticas realmente concurrentes
era de 3.210 millones de pesetas. Este informe, como se ha dicho, fue objeto
de otro informe crítico emitido por el Gabinete de Tasaciones Inmobiliarias Pool
Gest, en fecha 19 de marzo de 2001. Este informe cuestiona algunos de los
aspectos del informe de la Sra. Oramas -si bien la crítica no afecta a la
relevancia concedida a la existencia de gestión pendiente, necesidad de adaptar
el planeamiento, o a la relevancia del deslinde marítimo, la moratoria turística y
la normativa sobre estándares turísticos- y en él se señalaba finalmente un valor
de 2.835 millones de pesetas.
La Sra. Oramas manifestó al Tribunal, y así lo confirmaron otros testigos
(en este sentido, el propio Epifanio Gómez Sánchez, Luisa del Toro -entonces
Gerente de Urbanismo- o Ana Zurita -también arquitecta municipal-) que su
informe y el contenido del mismo fueron conocidos por los demás
técnicos de la Gerencia de Urbanismo, y el propio jefe de la Unidad de
Planeamiento, Epifanio Gómez Sánchez, superior directo de la Sra.
Oramas, confirmó que compartía los presupuestos de valoración
utilizados por su subordinada”.
En modo alguno existe, pues, quiebra del derecho de defensa. Fue
posible la debida contradicción y se le pudieron hacer las preguntas que se
estimó por conveniente sobre el objeto del proceso.
RECURSO CASACION/2263/2017
188
El propio Tribunal incide en un aspecto propuesto por la arquitecta
municipal en cuanto al método a seguir a la hora de hacer el informe y recoge
que:
“La Sra. Oramas, autora del informe municipal de valoración a que se ha
hecho referencia trasladó a los responsables de la Gerencia la conveniencia de
llevar a cabo una valoración de los terrenos conforme al método residual
dinámico. La misma propuesta se incluía en el informe de Pool Gest. Todos los
peritos que prestaron declaración en el juicio oral (con las excepciones con
ciertos matices de los Sres. Roger y Jalvo) concluyeron unánimemente que el
método residual dinámico (como “procedimiento de análisis de inversiones con
valores esperados” art. 34 Orden ECO/805/2003; método IV, Anexo II, Orden
30-11-1994, vigente a la fecha de las valoraciones) era el adecuado para la
valoración de los terrenos del frente de playa (terrenos no urbanizados en los
que estaba prevista la construcción de hoteles) -al respecto, infra fundamento
de Derecho Valoración-. La conclusión que deriva de las explicaciones ofrecidas
por los peritos que intervinieron en el juicio oral es que el método residual
dinámico es el más adecuado para valorar un suelo cuyo destino era el de servir
de soporte a una explotación empresarial (hoteles)”.
Sin embargo, siendo elegida la sociedad de tasación (ST) para elaborar
el informe se hace constar, como ya se ha reflejado, que “Según refleja el
informe de Sociedad de Tasación, y aclararon con solvencia en la vista oral el
Sr. Pérez Moriyón (arquitecto autor de la tasación) y el Sr. Estevas Guilmain
(también arquitecto y que entonces era responsable de las tasaciones), la
valoración se hizo con arreglo a unas condiciones previas fijadas por el
Ayuntamiento (por medio del gerente de urbanismo) que el informe consideraba
contrarias a la realidad”.
Es relevante a los efectos que analizamos la conclusión que alcanza el
Tribunal en cuanto a las valoraciones del terreno que iba a adquirir el
Ayuntamiento, a saber:
“En mayo de 2001 (la tasación de ST está fechada el día 10 de mayo),
el Ayuntamiento dispone de las tasaciones del frente de playa elaboradas por:
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189
1.- La Universidad Carlos III (3.277 millones de pesetas).
2.- La arquitecta municipal Sra. Oramas (1.950 millones de pesetas).
3.- Pool Gest, S.A. (2.835 millones de pesetas); y
4.- Sociedad de Tasación (3.079 millones como “valor de mercado más
probable”, y 7.789 millones como valor “bajo las hipótesis indicadas”, cuya
realidad los tasadores cuestionaban).
Pues bien, de todas estas valoraciones, la única que será incorporada
al expediente de compra remitido luego a los órganos de control y al pleno
del Ayuntamiento será el elaborado por Sociedad de Tasación, pero sin
incluir en el mismo la valoración fijada como “valor de mercado más
probable”.
Los demás informes -y la parte del informe de ST referido al “valor
de mercado más probable”- ni integrarán el expediente, ni serán utilizados
en el proceso negociador, ni presentados a los órganos de fiscalización
del Ayuntamiento ni facilitados a ninguno de los concejales que votaría
finalmente a favor de la compra por 8.750 millones de pesetas”.
El motivo se desestima.
SEXTO.- 5.- Quebrantamiento de forma por indebida admisión de preguntas de
la acusación relativas al presunto delito de cohecho, que había sido previamente
sobreseído en el mismo proceso.
Plantea el recurrente su discrepancia con una pregunta realizada en
torno a un premio de lotería del recurrente que fue solicitada como impertinente
por la defensa. Pero se trata de una cuestión tan puntual que debe descartarse
que ello afecte a las dudas de la imparcialidad del Tribunal en modo alguno, ya
que, en efecto, ni las preguntas del Fiscal ni la respuesta del Tribunal a raíz de
la protesta que hizo su defensa por considerarlas improcedentes ponen en
RECURSO CASACION/2263/2017
190
cuestión la imparcialidad del juzgador como se insinúa cuando se afirma que la
actuación de la Sala, al permitir el debate plenario en los términos expresados,
revela la influencia que tenía en la misma la repercusión pública del proceso. Se
trata de un tema puntual y concreto que no influye ni afecta al resultado de la
sentencia, ni evidencia animadversión alguna hacia los acusados, ni un
posicionamiento concreto del Tribunal, ya que se trata de una cuestión tan
aislada en un juicio complejo por la trascendencia pública que este tipo de juicios
conlleva que podría tener una repercusión ad extra, pero no ad intra en el seno
del proceso, quedando garantizada la imparcialidad del Tribunal por la escasa
significación procesal y de cara al fondo del enjuiciamiento.
El motivo se desestima.
SÉPTIMO.- 6.- Al amparo del art 852 de la LECRIM y 24 de la constitución así
como del art 851.2 de la LECRIM quebrantamiento de forma en la sentencia
ante la constatación de hechos probados que carecen de soporte probatorio
alguno, ni tan siquiera indiciario, contradicciones en la sentencia tanto desde el
punto de vista gramatical y lógico y jurídico.
Frente a la crítica del recurrente en torno a la ausencia de datos
incriminatorios del mismo y que no consta que actuara con ánimo de lucro hay
que recordar los apartados que constan en los hechos probados en cuanto a la
génesis más directa a los hechos concretos que determinan los ilícitos penales
objeto de condena. Y así de los hechos probados se demuestran los siguientes
puntos:
1.- Tras diversos contactos y reuniones entre los acusados MIGUEL
ZEROLO AGUILAR, MANUEL PAREJO ALFONSO, Concejal Delegado de
Urbanismo, IGNACIO GONZÁLEZ MARTÍN y ANTONIO PLASENCIA SANTOS,
y Mauricio Hayek Hayek, a alguna de las cuales asisten los también acusados
JOSÉ EMILIO GARCÍA GÓMEZ, concejal por el Partido Popular, y EMILIO
FRESCO RODRÍGUEZ, concejal por el PSOE, se alcanza un acuerdo entre el
Ayuntamiento y la Junta de Compensación que será aprobado por el Pleno del
Ayuntamiento de 19 de enero de 2001 como “Propuesta marco de colaboración
entre el Excmo Ayto. de Santa Cruz de Tenerife y la Junta de Compensación
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191
del Polígono Playa de Las Teresitas para la viabilización del desarrollo
urbanístico del Plan Parcial Las Teresitas”.
2.- Esta propuesta marco sienta las bases del conjunto de actuaciones
posteriores (compra de terrenos, transferencia de aprovechamientos y cambios
de uso) que se plasmarán en el Convenio de 18 de septiembre de 2001.
3.- La creación de dos zonas A y B en que se divide el ámbito. En la
zona A se integrará el “Frente de Playa”. A estos efectos se indica que “el
Ayuntamiento acepta el ofrecimiento de los terrenos del frente de playa” y que
se suprimirán sus aprovechamientos hoteleros.
4.- Se inician por la Gerencia de Urbanismo, por orden del Sr. Parejo
Alfonso, diversas actuaciones de valoración de las parcelas del Frente de Playa,
pero no se lleva a cabo ningún estudio sobre transferencia de
aprovechamientos urbanísticos o sobre el cambio de usos del suelo y la
posible incidencia de dicho cambio en el valor de los terrenos. (Este punto
es relevante en orden a desestimar las alegaciones antes efectuadas en
torno al valor real de los terrenos que se habían adquirido, ya que no
existía una constancia de una compensación al Ayuntamiento).
5.- Tras recabarse diversos informes y rechazarse por los acusados
implicados en el proceso que formaban parte del Ayuntamiento, ahora
condenados y recurrentes los que no habilitaban el objetivo que perseguían de
aprobar un alto pago por el Ayuntamiento de unos terrenos que tenían un valor
inferior como constan en los informes antes expuestos, se decide, con
intervención al menos de los acusados MIGUEL ZEROLO AGUILAR y
MANUEL PAREJO ALFONSO incluir en el expediente una tercera tasación
dirimente que ofrezca un punto intermedio entre la valoración de Sociedad de
Tasación, S.A. que aportaba el Ayuntamiento (y de la que había sido eliminada
la valoración correspondiente al “valor de mercado actual”), de 7.789 millones
de pesetas; y la valoración de 12.740 millones de pesetas que habían aportado
los vendedores, los acusados ANTONIO PLASENCIA SANTOS e IGNACIO
GONZÁLEZ MARTÍN. Para ello, el acusado MIGUEL ZEROLO AGUILAR,
Alcalde de Santa Cruz, manifiesta que, como Consejero de la Caja de Canarias,
RECURSO CASACION/2263/2017
192
tiene conocimiento de la existencia de una valoración de los terrenos del
frente de playa realizada por TINSA para la Caja que puede ser incorporada
al expediente. Sin embargo, esta tasación no existía: en realidad se trataba
de una tasación del frente de playa que había sido emitida por TINSA el 9 de
marzo de 2001 por cuenta de ILT, S.L., en la que el Sr. Domínguez Anadón
había sido designado como contacto entre el cliente solicitante y los tasadores;
las hipótesis de valoración fueron modificadas sin justificación por los tasadores
respecto de las hipótesis asumidas por TINSA en sus valoraciones anteriores
de los terrenos; y el acusado MANUEL PAREJO ALFONSO llegó a reunirse con
los tasadores de TINSA para fijar las hipótesis o condicionantes de partida de la
valoración.
Esta tasación se incorporará al expediente administrativo como una
tasación objetiva e independiente realizada por TINSA para la Caja de
Canarias, y a tal fin el acusado MIGUEL ZEROLO AGUILAR se servirá de la
ayuda de Rodolfo Núñez, Presidente de la Caja de Canarias, que se
prestará a presentar esa tasación de TINSA como propia de la Caja y con
una fecha de emisión posterior, de 19 de junio de 2001.
Vemos que la participación del recurrente en el entramado adquiere una
notoriedad relevante, no tanto por su responsabilidad máxima al frente del
consistorio, sino por actos ejecutivos de decisión que evidencian el interés que
perseguía a los condenados que actuaban desde el Ayuntamiento de conseguir
objetivizar un precio superior que obligara al Ayuntamiento a afrontar un pago
por encima del real y con claro beneficio de terceros.
6.- Una vez conseguidos todos los informes favorables, los acusados
MIGUEL ZEROLO AGUILAR y MANUEL PAREJO AFONSO, Alcalde y
Concejal de Urbanismo, dieron las instrucciones precisas para que se
procediera a la aprobación del Convenio y a la compra de los terrenos por
parte del Ayuntamiento de manera inmediata.
7.- Con esta finalidad, se convocó una sesión extraordinaria y
urgente de la Comisión Informativa conjunta de Urbanismo y de Economía
el 18 de julio del 2001, que fue presidida por el Alcalde de Santa Cruz de
RECURSO CASACION/2263/2017
193
Tenerife, MIGUEL ZEROLO AGUILAR, y a la que asistieron entre otros
concejales, los acusados, MANUEL PAREJO ALFONSO, JOSÉ EMILIO
GARCÍA GÓMEZ, y EMILIO JOSÉ FRESCO RODRÍGUEZ. En esa sesión se
encontraban también presentes, en su condición de asesores y como autores
de los informes técnicos que constaban en el expediente, José Eugenio de
Zárate Peraza de Ayala (Secretario General del Ayuntamiento), Antonio Messía
de Yraola (Interventor General), JOSÉ TOMÁS MARTÍN GONZÁLEZ (Gerente
de Urbanismo), JUAN VÍCTOR REYES DELGADO (Secretario Delegado de la
Gerencia de Urbanismo) y JOSÉ LUIS ROCA GIRONÉS (Interventor Delegado
de la Gerencia de Urbanismo).
El Sr. FRESCO RODRÍGUEZ preguntó expresamente si el
expediente estaba íntegro, si habían sido incluidos todos los informes de
valoración y si los informes técnicos del Secretario y del Interventor eran
positivos. Todas estas preguntas fueron respondidas afirmativamente por
los Sres. PAREJO ALFONSO y REYES DELGADO en presencia del Alcalde
Sr. ZEROLO AGUILAR, a pesar de que todos ellos sabían que las hipótesis
de valoración de los informes eran falsas y que estaban ocultando los
informes de valoración emitidos por la Universidad Carlos III, por el Gabinete de
Tasaciones Inmobiliarias Pool Gest, por la arquitecta municipal, así como una
parte del informe de Sociedad de Tasación, S.A.
8.- El texto del convenio fue aprobado por unanimidad. No consta que los
concejales que votaron favorablemente (con la excepción del acusado
MANUEL PAREJO ALFONSO y la del Alcalde, MIGUEL ZEROLO AGUILAR)
fueran conocedores o partícipes del plan urdido, pues obraron simplemente
en consonancia con los informes técnicos y jurídicos que acompañaban al
expediente y de acuerdo con sus respectivos portavoces.
Con ello, todas las actuaciones se llevaron a cabo desde la Gerencia de
Urbanismo del Ayuntamiento, todas las operaciones que culminaron con la
celebración del Pleno Municipal del 23 de julio de 2001 que aprobó el referido
Convenio de 18 de julio del mismo año. Y el recurrente era perfecto partícipe,
conocedor y pieza clave en las actuaciones que se llevaban a cabo desde las
piezas claves de esta operación orquestada por:
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194
a.- MIGUEL ZEROLO: Alcalde.
b.- MANUEL PAREJO ALFONSO, Concejal Delegado de Urbanismo.
c.- JUAN VÍCTOR REYES DELGADO Secretario Delegado de la
Gerencia de Urbanismo.
d.- JOSÉ TOMÁS MARTÍN GONZÁLEZ. Gerente de Urbanismo.
Evidentemente en estas actuaciones era partícipe el recurrente como
máxima autoridad municipal que era quien había asistido a los contactos y
reuniones con el fin ya indicado que se perseguía, por lo que no puede ahora
admitirse el alegato de excluirse de todo el proceso que se declara como hecho
probado bajo la tesis de quedar “absolutamente al margen” de todo lo que
ocurrió.
Señala el Tribunal en su sentencia el siguiente iter ejecutivo:
a.- Determinante resulta obtener una valoración alta de los terrenos:
Los acusados Miguel Zerolo Aguilar, Manuel Parejo Alfonso, Juan
Víctor Reyes Delgado y José Tomás Martín González conocen de forma muy
precisa, al menos desde enero de 2001, la extraordinaria incidencia que las
hipótesis de partida tienen para la valoración de los terrenos: así constaba
con claridad en los informes técnicos emitidos por la universidad Carlos III y por
la arquitecta del servicio de planeamiento de la Gerencia de Urbanismo
encargada de la valoración de los terrenos, la Sra. Oramas; y así se lo había
ratificado el informe emitido por Sociedad de Tasación, S.A.
b.- Ocultación de informes que no les interesaran por reducir el
valor de tasación respecto a lo esperado por los acusados e imposición a
ST de unas limitaciones a la hora de valorar para obtener “un informe a
medida de sus intereses”.
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195
La actuación de los acusados mencionados a partir de este momento es
la siguiente: excluyen del expediente administrativo cualquier referencia a
los informes de la universidad Carlos III o de la arquitecta municipal;
imponen a la tasadora contratada (indicándole que el informe que
encargan es para uso interno) una serie de condicionantes que los propios
tasadores consideran tan falsas, que dedican gran parte del informe a
explicar que NO concurren en la realidad y que les lleva a añadir finalmente
una valoración real de mercado incluida en un anexo que los acusados
tampoco incluyen en el expediente; y se excluye del debate y del simulacro
de negociación subsiguiente cualquier debate relativo a la situación real
de los terrenos, asumiendo una realidad urbanística que su arquitecta
municipal y los tasadores independientes contratados ya les habían dicho
que era falsa.
c.- Confrontación de la tasación mutilada de ST con la de los
propietarios.
En este simulacro de negociación los acusados Miguel Zerolo Aguilar,
Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás Martín
González enfrentan la tasación mutilada de Sociedad de Tasación -ya de
por sí manipulada por los condicionantes referidos, y que NO había sido emitida
para ser utilizada en una compraventa (cfr. la finalidad indicada en la
certificación de tasación)-, a la tasación aportada por los propietarios de los
terrenos, Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón
Plasencia Santos.
d.- Propuesta del recurrente de obtener un informe dirimente.
Para completar la simulación de negociación que se desarrollaba entre
el Ayuntamiento, por cuenta de los acusados Miguel Zerolo Aguilar, Manuel
Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás Martín González, y
los propietarios de los terrenos, Ignacio Manuel Cándido González Martín y
Antonio Ramón Plasencia Santos, se escenifica un esfuerzo de ambas partes
por alcanzar un valor intermedio entre las únicas dos tasaciones que se están
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196
manejando (la tasación mutilada y condicionada de ST, que aporta el
Ayuntamiento y la tasación aportada por la propiedad).
Con este fin el Alcalde, el acusado Miguel Zerolo Aguilar, manifiesta que,
por su condición de Consejero de Caja Canarias tiene conocimiento de que la
entidad ha realizado un informe reciente de valoración de los terrenos, por lo
que se acuerda que el Gerente, el acusado Sr. Martín González, se dirija al
Presidente de Caja Canarias para pedirle esa tasación realizada por TINSA que
-según sostienen los acusados- se viene a utilizar para fijar un precio intermedio
entre el que reflejaba la tasación de ST (Ayuntamiento) y la tasación de la UPC
(la propiedad). Sin embargo, la tasación de TINSA resultará ser, en realidad,
una tasación realizada a la medida del interés de los vendedores (los
propietarios de los terrenos Sres. González y Plasencia), conforme a las
indicaciones de éstos, y que el Presidente de Caja Canarias se prestará a hacer
pasar como una tasación de la Caja. Esta actuación confirma la participación
directa del Alcalde, el acusado Sr. Zerolo, en la manipulación del precio….
Se presenta como tasación objetiva, independiente y confiable de Caja
Canarias, lo que en realidad es una tasación en la que las hipótesis de partida
han sido manipuladas y prefijadas de común acuerdo por los acusados (con
intervención incluso del Sr. Parejo en reuniones con los tasadores de TINSA,
según admitió el propio Sr. Lorente).
e.- Incidencia del recurrente en la obtención de la tasación elevada
de propósito.
Señala el Tribunal que:
a.- “En realidad, el acuerdo no era tanto entre el Ayuntamiento y la
Propiedad, sino entre los acusados Miguel Zerolo Aguilar y Manuel Parejo
Alfonso y la propiedad, integrada por los también acusados Ignacio
Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón Plasencia Santos, que
tenían al ubicuo Sr. Domínguez Anadón como persona de contacto con el
tasador de TINSA Sr. Risco Ceniceros; y el resultado de este acuerdo fue la
realización de la tasación sobre la base de unas hipótesis inciertas e
incompletas que daba como resultado un precio muy superior al real. Es decir,
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197
el acusado Sr. Parejo participa ya en la confección de las hipótesis o condiciones
falsas que se tienen en cuenta para elaborar esta tasación por cuenta de ILT –
la de 9 de marzo de 2001-, que más tarde el Alcalde Sr. Zerolo y el propio
Concejal de Urbanismo, con la ayuda del Presidente de Caja Canarias,
hacen pasar por una tasación independiente de la Caja”.
b.- La conclusión que alcanza al Tribunal es que lo que el Sr. Zerolo
Aguilar hizo no fue recabar de Caja Canarias una tasación de que ésta
disponía, sino auxiliarse de su Presidente para que éste hiciera pasar otra
tasación hecha por cuenta y a la medida del interés de ILT como una
tasación independiente de la Caja con la finalidad de utilizarla para crear
la apariencia de que el precio pactado con los Sres. Plasencia y González
era real; y esa tasación fue realizada conforme a las premisas acordadas
conjuntamente entre los propietarios, por cuya cuenta se confeccionaba la
tasación y que utilizaban al Sr. Domínguez Anadón como mediador y persona
de contacto, y el Sr. Parejo, que llegó a reunirse con el tasador de TINSA
trasladándole el acuerdo entre las partes sobre las hipótesis de la tasación.
Es decir, la tasación se realiza partiendo de una situación urbanística que
todos saben que es irreal y que se aparta de la realidad confirmada por los
mismos peritos unos meses antes; se valora el aprovechamiento sin incluir
referencia alguna a la normativa de estándares, a la moratoria, al deslinde de
costas o a las cesiones obligatorias, a pesar de que los peritos no eran ajenos
a la relevancia de las mismas, y porque así se acordó en la reunión de febrero
para fijar hipótesis de valoración en la que participan al menos los Sres. Parejo
y Lorente.
c.- La actuación del Sr. Zerolo a que acaba de hacerse referencia no
hace sino confirmar su implicación directa en el procedimiento de
manipulación del precio: no existía la tasación independiente de Caja
Canarias de la que el Alcalde dijo tener noticia, sino que lo que había era una
tasación manipulada (en el sentido antes indicado) realizada con anterioridad a
petición de los acusados Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio
Ramón Plasencia Santos (ILT) utilizando como hombre de contacto con los
tasadores de TINSA al Sr. Domínguez Anadón y en la que las hipótesis de
RECURSO CASACION/2263/2017
198
valoración habían sido trasladadas a los tasadores como resultado del acuerdo
previo entre los vendedores (los acusados Sres. González y Plasencia) y el Sr.
Parejo.
f.- Implicación directa del recurrente.
La actuación del Alcalde confirma su implicación directa en los
hechos: no era ajeno a todo lo que estaba sucediendo (la arquitecta
municipal Sra. Oramas aludió a que en alguna ocasión se le pidieron copias de
sus informes para llevarlos a una reunión que los acusados Sres. Parejo y Reyes
iban a tener con el Alcalde); no podía serlo (pues es impensable que una
operación de este valor económico que afectaba a la situación de los
terrenos de la playa, asunto de extraordinario interés político que estaba
generando una movilización ciudadana creciente, según confirmaron
varios testigos, pudiera desarrollarse sin su participación, que además era
imprescindible); y esta última actuación -como es ésta al introducir la tasación
de TINSA ocultando las condiciones en que había sido producida y haciendo
creer al Pleno del Ayuntamiento que era una tasación del valor real de mercado
solicitada por un tercero ajeno a la operación- solamente puede ser interpretada
objetivamente como parte del plan puesto en práctica para manipular el precio
de los terrenos y adquirirlos por el precio superior al real de mercado que
reflejaban las tasaciones que presentaron al Pleno del Ayuntamiento.
g.- La declaración de la arquitecta municipal es clave en el
conocimiento de lo ocurrido.
Hacia Junio de 2001 era ya inminente la convocatoria del Pleno del
Ayuntamiento para autorizar la compra, y el propio Sr. Martín González había
trasladado ya a la Sra. Oramas que se había acordado pagar un precio de
8.750 millones de pesetas y le había pedido que, al menos, validara la
metodología utilizada en las tres tasaciones unidas al expediente, a lo que
la arquitecta se negó. La Sra. Oramas explicó que esa fue la primera vez que le
permitieron ver las tasaciones y que entonces pudo comprobar que se trataba
de valoraciones que no tomaban en cuenta en la situación real de los
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199
terrenos y que insistió al Sr. Martín González en que esas tasaciones eran
inasumibles para ella.
La Sra. Oramas relató también, y el Tribunal le concede pleno
crédito, que el Sr. Reyes Delgado le insistió en que era su obligación
suscribir las tasaciones unidas al expediente, y le trasladó las posibles
responsabilidades que podían derivar de su negativa.
Estas presiones son una clara evidencia de que la actitud de los
acusados se orientaba a manipular el precio a favor de los compradores.
h.- El objetivo del recurrente y el resto de condenados que actuaban
internamente en el Ayuntamiento era que no se controlara por los órganos
de fiscalización internos la información real que podría desautorizar la
compra por el precio que pretendían y que estaba inflado en exceso.
Señala así el Tribunal que “La actuación de los acusados Miguel Zerolo
Aguilar, Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado, José Tomás Martín
González, Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón Plasencia
Santos se orientó justamente a evitar que una de las partes (el Ayuntamiento,
y concretamente sus órganos de fiscalización interna y el Pleno que debía
autorizar la compra) dispusieran de información que era determinante del
precio con la finalidad de que fuera informada favorablemente y finalmente
decidida la operación de compra por un valor muy superior al real de
mercado, con el consiguiente perjuicio para el patrimonio municipal”.
Las documentales, periciales, y testificales practicadas evidencian las
conclusiones alcanzadas.
En cuanto se refiere a que no existió el ánimo de lucro para la comisión
del delito de malversación de caudales públicos decir que en cuanto a este
ánimo de lucro que se dice inexistente, la compra por 8.750 millones de pesetas
lo que aproximadamente vale 3.000 millones, y la transferencia de
aprovechamientos a la privada que luego se venden por 92 millones de euros
revela que todas las maniobras que llevó a cabo el recurrente con el resto de
RECURSO CASACION/2263/2017
200
los antes citados del Ayuntamiento para que éste en Pleno diera su aprobación
al Convenio que representaba un enorme perjuicio a las arcas municipales,
estaba dirigido al enriquecimiento de los vendedores. Y esto se describe en
los hechos probados y mucho más extensa y específicamente tratado en la
fundamentación de la sentencia.
Por ejemplo, se hace constar que:
El Convenio de 18 de septiembre de 2001 incorporaba transferencias
de aprovechamientos urbanísticos y un cambio de usos de las parcelas de
la Unidad B (privada) que por su trascendencia suponían un cambio radical del
modelo de planificación. Este cambio de modelo no tenía justificación conocida,
pues ni el informe del Secretario Delegado (Sr. Reyes Delgado) al Convenio, ni
la memoria justificativa redactada por el Gerente de Urbanismo (Sr. Martín
González) incluían referencia alguna a ella. Como se ha argumentado
anteriormente, lo cierto es que ninguno de esos cambios tuvo presente el
interés público, y ambos (la transferencia de aprovechamientos y el
cambio de usos) estaban únicamente dirigidos a incrementar -a costa del
interés público- el valor económico de los terrenos cuya propiedad
conservaban los acusados Ignacio Manuel Cándido González Martín y
Antonio Ramón Plasencia Santos, que ya habían vendido al Ayuntamiento
el frente de playa por una cantidad de aproximadamente el triple de su
valor real.
Y además, se incide en el valor de los aprovechamientos transferidos de
los terrenos de la Unidad B (privada) a consecuencia del cambio del
planeamiento, y es posible afirmar con base fundada que fue extraordinario.
Con ello, se conseguían dos objetivos: vender por precio superior al real
al Ayuntamiento y revalorizar la zona privada que quedaba en el vendedor.
Está claro, pues, el lucro obtenido por el tercero que actuaba en concierto
con los recurrentes que actuaban ad intra en el Ayuntamiento para conseguir
los objetivos que alcanzaron. Y ese lucro obtenido por el tercero mediante las
operaciones de autoridad o funcionario público integra el tipo penal del art. 432
RECURSO CASACION/2263/2017
201
CP. No es preciso con ello que ese ánimo lo sea de beneficio propio, sino
también de tercero con este relacionado.
Esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 1374/2009 de 29 Dic. 2009,
Rec. 1129/2009 ha señalado en cuanto a la admisión como delito de
malversación de caudales públicos de la autoridad o funcionario público que: “El
ánimo de lucro que se identifica, como en los restantes delitos de apropiación,
con el animus rem sibi habendi, que no exige necesariamente enriquecimiento,
sino que, como esta Sala viene señalando desde antiguo, es suficiente con que
el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio (STS.
1514/2003 de 17.11). Bien entendido que el tipo no exige como elemento del
mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de
cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención
de lucrar se refiera al beneficio de un tercero (SSTS. 1404/99, de 11-10 y
310/2003, de 7-3).
Por lo tanto, no es cierto que no existan en la declaración del hecho
probado enunciados que proclamen la existencia del ánimo de lucro.
Se cuestiona el criterio de la Sala para determinar que el valor de los
terrenos del Frente de Playa era de aproximadamente 3.000 millones de
pesetas, como se establece en el Hecho Probado Noveno, en lugar de los
8.750 millones de pesetas que se pagaron por el Ayuntamiento.
Señala el Tribunal que:
Para la determinación de cuál era el valor real de los terrenos del frente
de playa (las parcelas 1 a 11 adquiridas por el Ayuntamiento) en la fecha de su
compra, el Tribunal ha dispuesto de una abundante prueba pericial:
1.- Los informes elaborados por la Universidad Carlos III en enero de
2001 sobre la “valoración económica de los terrenos correspondientes al frente
de playa de Las Teresitas”, emitido el 20 de febrero de 2001, y que fijaba un
valor para los mismos de 3.277.584.488 pts; un segundo informe emitido es esa
misma fecha por la misma Universidad y los mismos técnicos sobre “valoración
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202
económica del frente de playa conforme a la ordenación derivada de la
propuesta Perrault”, en el que se adjudica a los terrenos un valor de
1.887.503.427 pts. Son los primeros informes de valoración de que llega a
disponer el Ayuntamiento, fueron elaborados por petición del Secretario
Delegado de la Gerencia, Juan Víctor Reyes Delgado (que es quien contacta
con los peritos según se confirmó por ellos), y fueron pedidos con el
conocimiento del Sr. Parejo.
2.- El informe de valoración elaborado por la arquitecta municipal Sra.
Oramas en marzo de 2001; concluye, que el valor de los terrenos asciende a
3.210.136.700 ptas (19.293.310,13 €).
3.- Informe encargado por la Gerencia de Urbanismo a Gabinete de
Tasaciones Inmobiliarias Pool Gest emitido el 19 de marzo de 2001 -Anexo 2,
folios 10585 y ss.-, que incluye una valoración crítica del informe de valoración
emitido por la Unidad de Planeamiento (el informe firmado por la arquitecta
municipal Sra. Oramas) y concluye con una valoración de los terrenos de 2.835
millones de pesetas.
4.- Los informes de valoración de Sociedad de Tasación y TINSA. Estos
informes fueron propuestos en el juicio como medios de prueba en el contexto
de la prueba pericial, y los peritos que los habían realizado comparecieron a la
vista oral y contestaron a las preguntas de todas las partes. El informe de
Sociedad de Tasación, S.A. analizaba las premisas que le encargaron para
hacer el informe y concluía que las mismas no eran reales. Por ello, diferenciaba
entre lo que se consideraba como “A. Valor de mercado bajo las hipótesis
indicadas en este informe” y “B. Valor de mercado actual”; y fijaba, como valor
de mercado en las hipótesis de valoración impuestas por el Ayuntamiento -y
cuya certeza el propio informe excluía- un valor de 7.789.000.000 ptas
(46.812.832,81 €).
5.- Asimismo, se dispuso también (y fueron sometidos a la contradicción
que imponen los arts. 6.3.d) CEDH y 724 LECRim) de los siguientes informes:
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203
a.- Los informes de valoración elaborados por los arquitectos Sres.
Hernández Santana y Núñez Arias, autores de informes incorporados al
procedimiento a petición de la Magistrada encargada de la instrucción de la
causa en la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, y del
Magistrado Instructor encargado de las diligencias en la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo; con ello, el valor era de 2.356 millones de pesetas en el de
los peritos Sres. Hernández Santana y Núñez Arias. Muy próximo al que
alcanzaba el informe del Gabinete de Tasación Pool Gest, S.A. (2.835 millones
de pesetas), contratado por la Gerencia de Urbanismo a principios de 2001.
b.- Los informes de valoración del arquitecto Sr. Duatis y del Sr.
Domínguez Anadón, aportados por la defensa de los Sres. González y
Plasencia; del arquitecto Sr. Jalvo Mínguez, aportado por la defensa del Sr.
Parejo; y del arquitecto Sr. Roger, aportado por la defensa del Sr. Zerolo Aguilar.
Con ello, y con estos informes el Tribunal tiene base suficiente para
concluir que el precio real aproximado de los terrenos del Frente de Playa en el
momento en que se llevó a cabo la transacción, era de 3.000 millones de
pesetas, son conformes a los criterios de la lógica, ciencia y experiencia y
expuesto con todo detalle a lo largo de la extensa fundamentación de la
sentencia del Tribunal.
Además, al expediente final no serán incorporados ninguno de los
informes de valoración realizados por:
a.- La Universidad Carlos III.
b.- Ni el informe de valoración realizado por la arquitecta municipal Sra.
Oramas.
c.- Ni el informe de Gabinete de Tasaciones Inmobiliarias Pool Gest, S.A.
Únicamente se incorpora inicialmente a este expediente el informe
elaborado por Sociedad de Tasación, S.A., si bien sin incluir el anexo que
contenía la valoración económica del supuesto “B. Valor actual de mercado”.
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204
Pero clave y contundente es el argumento del Tribunal tras la prueba
practicada cuando indica que:
“El precio final pagado por los terrenos, 8.750 millones de pesetas,
correspondía a la valoración de los mismos en unas condiciones:
a.- Falta de gestión pendiente.
b.- No incidencia de la línea de deslinde de costas.
c.- No aplicabilidad de la normativa de estándares turísticos ni de la
moratoria.
d.- No procedencia de cesiones de suelo.
e.- Que eran irreales, y
f.- No correspondía a su verdadero valor de mercado que, según resulta
de la prueba practicada, se encontraba en una horquilla de entre 2.356 y 4.000
millones de pesetas.
La cifra inferior corresponde con el valor de la tasación menor defendida
por los Sres. Hernández Santana y Núñez Arias; la cifra media y más probable
sería ligeramente superior a la cantidad de 3.000 millones de pesetas en torno
a la que se mueven las tasaciones de Sociedad de Tasación, Universidad Carlos
III y la arquitecta municipal Sra. Oramas; y puede apuntarse una cifra máxima
incrementada con el objeto de reflejar el incremento probable sobre las
anteriores del valor de tasación si se utilizaran los valores superiores de venta
defendidos en su informe por el Sr. Duatis. En todo caso, una cifra que en su
límite máximo es inferior a la mitad de la cantidad realmente pagada”.
Respecto a la edificabilidad que alega la recurrente de 179,600 metros
cuadrados y la reconocida de 68.000 es obvia la mención de la sentencia de
que es indudable que las limitaciones existentes que se habían fijado
RECURSO CASACION/2263/2017
205
determinaban de manera muy importante el valor que pudieran tener los
terrenos del Frente de Playa que adquiría el Ayuntamiento. Pero además la
transferencia de aprovechamientos y cambios de usos que en el Convenio se
pactaban sin contraprestación alguna a favor del Ayuntamiento, revalorizaba sin
causa alguna las parcelas que conservaba la propiedad en la zona que más
tarde se vendía con una revaloración dimanante de este convenio del que no se
beneficiaba el Ayuntamiento y sí la propiedad.
El Tribunal, bajo la rúbrica de Manipulación de la valoración incide en
que:
“Las parcelas del frente de playa invadían parcialmente el dominio
público marítimo-terrestre, y que, al margen de la necesidad de adaptación del
planeamiento, ello reducía la superficie neta real de las parcelas; que la
normativa sobre estándares turísticos era aplicable, determinaba una reducción
drástica del número de plazas hoteleras; y que la aplicación de la moratoria -tal
y como estaba vigente en 2001- impedía la tramitación de la modificación del
planeamiento, aprobación del proyecto de urbanización u obtención de licencias
durante un período de tiempo de duración incierta cuando, además, existía una
seria y fundada incertidumbre sobre si a la conclusión de la moratoria iba a ser
posible construir en el ámbito de Las Teresitas (debe recordarse que el PGO
1992 había prohibido el uso residencial -con la muy limitada excepción aplicable
a la edificación en “ciudad jardín” en la ladera de El Suculum y en Montaña
Morera, y que los propietarios, y necesariamente el Ayuntamiento también, ya
tenían conocimiento de que el PIOT -que se encontraba en una fase de
tramitación avanzada- excluía Las Teresitas de los ámbitos de referencia
turística con el efecto de que no sería ya posible materializar edificación alguna
salvo una modificación del planeamiento dependiente de la libérrima y
discrecional voluntad municipal). Finalmente, el Ayuntamiento tenía ya
constancia de que no se habían realizado las cesiones del 10% (así se había
hecho constar anteriormente; y así lo había informado la arquitecta municipal).
Todas estas circunstancias eran conocidas en la Gerencia de Urbanismo
y, en particular, por los acusados Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes
Delgado y José Tomás Martín González.
RECURSO CASACION/2263/2017
206
El informe de valoración emitido por la arquitecta municipal Sra. Oramas
advertía de que todas esas circunstancias (deslinde, cesiones, moratoria,
estándares turísticos) condicionaban el valor de los terrenos que se pretendía
adquirir; estas hipótesis eran compartidas por el arquitecto jefe de la Unidad de
Planeamiento, Epifanio Gómez Sánchez, que así lo trasladó al Tribunal; la
incidencia de estas variables o condicionantes sobre el valor real del suelo era
determinante, como indicaba el propio informe de la Sra. Oramas, y confirmaban
los informes de valoración emitidos por la Universidad Carlos III o por Sociedad
de Tasación, S.A. a petición de la Gerencia. La prueba practicada confirma sin
duda posible que Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José
Tomás Martín González conocían todas esas circunstancias (relevancia del
deslinde de costas, falta de aprobación del proyecto de urbanización y
aplicabilidad de la moratoria y de la normativa de estándares, gestión urbanística
pendiente, falta de realización de las cesiones obligatorias del 10%) y su
incidencia en la valoración, y consta probado que se produjeron contactos
directos en varias reuniones entre la Sra. Oramas y los acusados en las que
ésta les trasladó esta información. En realidad, el Ayuntamiento ya tenía
conocimiento previo de todo ello.
Además, los estudios económicos que los responsables de la Gerencia
de Urbanismo encargan, se limitan a la valoración del precio de las fincas del
Frente de Playa, y no obstante la compra se integra dentro de un Convenio que
incluye transferencias de aprovechamientos urbanísticos y cambios de uso.
Pero, sin embargo, no se lleva a cabo ningún estudio económico para
determinar cuál es el valor de esos aprovechamientos que se transferirán, ni
cuál es el impacto económico del cambio de usos de los terrenos de la zona B
que el Ayuntamiento acordará a favor de ILT. Y que más tarde son los que
obtienen una elevada revaloración.
Respecto a si una parte de las parcelas compradas eran ya
propiedad del Ayuntamiento apunta el Tribunal que existiendo razones
jurídicas razonables y sólidas para mantenerlo, no fueran utilizadas para
negociar el precio de compra pues ello afectaba necesariamente a su
valoración.
RECURSO CASACION/2263/2017
207
En relación a este punto hay que reseñar que con independencia de que
el recurrente pretenda otorgarle mayor relevancia, en realidad estaríamos
hablando de una cuestión cuya incidencia en la declaración de ilicitud no tiene
la relevancia que se le otorga, ya que lo relevante es la convicción acerca del
precio real de lo que se vendía, según consta debidamente acreditado, y lo que
realmente se pagó por tales terrenos. Así, el Tribunal señala que de la testifical
se desprende que la práctica habitual en todos los casos de adquisición de
bienes es la comprobación de si tales bienes se encuentran registrados en el
inventario municipal, comprobación ésta que fue omitida y que según se aclaró
al Tribunal se realiza habitualmente.
Este punto se trata en el resumen introductorio de la presente resolución
en el punto 2.2, h) 17.
Sin embargo, en la prueba con la arquitecta municipal Sra. Oramas -se
coteja que se informa a los responsables de la Gerencia de esa circunstancia,
y, por tanto, existían dudas razonables sobre la titularidad de los mismos- y el
Ayuntamiento disponía de argumentos jurídicos para sostener que una parte
relevante de los terrenos del Frente de Playa ya era de su propiedad.
Sin embargo, como mantenemos, lo relevante para valorar la comisión
del ilícito penal no es si una parte de los terrenos pertenecían o no al
Ayuntamiento, sino que existiendo razones jurídicas razonables y sólidas para
mantenerlo, no fueran utilizadas para negociar el precio de compra pues ello
afectaba necesariamente a su valoración. Pero con independencia de ello, la
clave está en el valor de venta respecto al tasado pericialmente y la omisión en
el expediente de estas valoraciones de forma interesada.
Respecto a que el Ayuntamiento, al asignar un uso residencial y no
turístico al ámbito del Plan Parcial de las Teresitas, realizó una actuación no
justificada y encaminada a favorecer injustificadamente a los propietarios del
suelo decir que la prueba documental analizada por el Tribunal y la pericial
ratificada en juicio avalan la declaración de hechos probados en cuanto a que
“El PGO 1992 había prohibido los usos residenciales en todo el ámbito, con la
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208
limitada excepción del núcleo urbano de “El Suculum”, excluido ahora, y de la
ladera de Montaña Morera.
Los usos turísticos se encontraban en estas fechas afectados por la
moratoria turística hasta la entrada en vigor del Plan Insular de Ordenación
Territorial (PIOT); y el PIOT, que fue aprobado definitivamente el 16 de octubre
de 2002 no incluía “Las Teresitas” dentro de los ámbitos de referencia turística,
lo que impedía materializar los aprovechamientos hoteleros.
En estas circunstancias, y sin que se realizara ningún estudio de
valoración del interés público que pudiera justificar el cambio radical de usos del
ámbito, se acordaba en el Convenio una modificación del PGO que pasaba a
autorizar la edificación residencial intensiva en las parcelas de la unidad B del
ámbito, propiedad de los acusados ANTONIO PLASENCIA SANTOS e
IGNACIO GONZÁLEZ MARTÍN.
Este cambio se materializó en una modificación puntual del PGO
aprobada en 2005 que posibilitó la venta de estos terrenos a un tercero por una
cantidad declarada de 92 millones de euros”.
Con respecto a si los aprovechamientos que habrían sido transferidos a
parcelas privadas que se alega y combate señala el Tribunal con acierto que el
Plan Parcial atribuye naturaleza pública a las parcelas 12, 13 y 14; el Plan
General de Ordenación de 1992 no incluye ninguna referencia a la cuestión; y
el Convenio de 2001, del que derivan los cambios luego introducidos en 2005
en el PGO, declara expresamente que ese suelo pasa de público a privado.
Además de ese cambio (de público a privado) que afecta a las parcelas 12, 13
y 14, se transfieren a las dos primeras los aprovechamientos de la parcela 103
que adquiere el Ayuntamiento.
Este doble conjunto de cambios que se llevó a cabo en el Convenio,
cambio de destino -de público a privado- de las parcelas 12, 13 y 14 y
transferencia, a las dos primeras, de los 3.000 m2 de edificabilidad de la parcela
103, supuso una transferencia inicial de 13.632 m2, de indudable impacto en la
valoración de los terrenos que se transmitían.
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209
Ha existido, así, prueba de cargo sobre la valoración de los terrenos y
se ha realizado un análisis racional de la misma para sostener que la valoración
real de los que adquirió el Ayuntamiento era sensiblemente inferior al precio
fijado en el Convenio aprobado por el Pleno, tal y como se ha explicado con
sumo detalle en el resumen inicial de lo actuado en la presente resolución y con
los datos y pruebas que llevan al Tribunal a fundar su acertada convicción
acerca de ello, como dato relevante para la condena.
El motivo se desestima.
OCTAVO.- 7.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de
inocencia por falta de expresión motivada de las diligencias de prueba que
permiten al tribunal alcanzar sus conclusiones reflejadas como hechos
probados.
Sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial
reiterada (STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009
de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema
casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a
la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2
LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852
LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose
en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la
invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la
presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la
licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su
suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las
inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).
Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del
derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el
cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba
practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya
deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite
RECURSO CASACION/2263/2017
210
a este Tribunal Supremo «la revisión integra» entendida en el sentido de
posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las
fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del
control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba
(SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).
Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por
ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se
alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta
Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas
practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo
corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que,
efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo
acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para
dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue
obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas
condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando
también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el
Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales,
que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica
y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7).
Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el
Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica
contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza
con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral
bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva
y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos
y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba
aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del
derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro
ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la
instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la
actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos
con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos
RECURSO CASACION/2263/2017
211
referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la
actividad probatoria.
Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá
a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada
uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina
de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su
obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción
efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia,
a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la
participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un
hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso
valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas
fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva
arbitrarias (art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios
constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio
de presunción de inocencia o del principio «nemo tenetur» (STS. 1030/2006 de
25.10).
Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que
recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que
«se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional,
como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que
implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías
necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la
misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado
en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le
corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano
judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y
Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE,
sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad
probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.
De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión
probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias
RECURSO CASACION/2263/2017
212
del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial
de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado,
desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos
es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las
limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la
posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las
pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con
una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción
en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).
En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el
ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a
la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de
cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria
fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por
tanto:
1.- En primer lugar debe analizar el «juicio sobre la prueba», es decir,
si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida,
con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya
sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y
sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e
igualdad.
2.- En segundo lugar, se ha de verificar «el juicio sobre la suficiencia»,
es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal
consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción
de inocencia.
3.- En tercer lugar, debemos verificar «el juicio sobre la motivación y
su razonabilidad».
En cuanto al límite en est función revisora en lo atienente a la prueba
señalar que como establece la STS. 1507/2005 de 9.12:
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213
«El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación
en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción
sensorial de la prueba practicada en el juicio oral.
1.- Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.
2.- Cómo lo dice.
3.- Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.
Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba,
salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren
los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea
la practicada «en el juicio».
b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba
testifical.
En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción
de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar
exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal
sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de
acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios
científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de
comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el
Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -SSTC 68/98, 85/99,
117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 2002, o de esta Sala 1171/2001,
6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.
Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el
canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus
conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda
sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le
RECURSO CASACION/2263/2017
214
corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación
de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la
obligación de motivar.
En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de
cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia
en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio
esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda
precisamente esta cuestión, que es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta
Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del
recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad
y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización
y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de
toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la
vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del
derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de
cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de
verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba
debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de
la interdicción de toda decisión arbitraria –art. 9-3º–, de la que esta Sala debe
ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la
argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean
acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos,
pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto.
Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que
desgajamos en las siguientes:
1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).
2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.
3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió
lícitamente al juicio oral.
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215
4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.
5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente
6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.
Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la
prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego
proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida
motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez
para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión
y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en
la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que
esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente
acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.
Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los
órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la
prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se
alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede
consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la
presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función
valorativa (STS 28-12-2005).
Pues bien, frente a la queja que sustenta el recurrente hay que destacar
que el dolo en la actuación del Alcalde es evidente ante la gravedad y
desmesura del procedimiento que se siguió para la aprobación de la venta de
los terrenos y que como Alcalde sabía perfectamente, como concluye el Tribunal
en el extenso relato de la sentencia. Y ello, porque aunque sostiene la queja
ante la conclusión de su relación con la Caja y su Presidente, se trata de un dato
más que se acumula al resto de los que cita el Tribunal con suma exhaustividad
y detalle, ya que resulta sorprendente el uso del informe pericial de TINSA por
medio de la Caja y la previa relación de ésta con la previa concesión del
préstamo que se cita en los hechos probados para después volver a intervenir
en la colaboración para la emisión del informe efectuado ad hoc para facilitar la
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216
compraventa de los terrenos por el Ayuntamiento. De ahí que el Tribunal haga
un esfuerzo para unir la relación entre la intervención del recurrente en la Caja
y la que tiene como Alcalde, ya que estas dos operaciones están relacionadas
con los terrenos y el recurrente participa en ambas de una u otra manera. Se
trata de un dato indiciario más a añadir a todos los que el Tribunal ha ido
relatando.
En este tipo de procedimientos relacionados con la corrupción son
muchas las pruebas que se aportan con prueba indiciaria, y con evidencias que
el Tribunal tiene obligación de ir desmenuzando con detalle en su obligación de
motivación.
En la inicial exposición llevada a cabo en el primer Fundamento jurídico
de la presente resolución se ha secuenciado el desarrollo de lo ocurrido con
detalle y desglosando las operaciones llevadas a cabo, así como puntualizando
la conclusión de la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal. Y ello
mediante la acumulación de los indicios y declaraciones que le llevan al Tribunal
al proceso motivador en cada uno de los temas que ha sido preciso relacionar
para efectuar la argumentación de ese proceso valorativo del Tribunal que debe
examinar la Sala para concluir si, en efecto, existe prueba suficiente para
enervar la presunción de inocencia.
Y en este caso hay que concluir que, en efecto, la habido. Y así, frente a
la queja del recurrente de que no existe probanza de los hechos que se le
imputan, en este caso hay que partir de la base del hecho clave que sirve de
enlace a todos los eslabones que se van uniendo hasta llevar a la aprobación
final, donde se erige como prueba directa que el recurrente emite su voto
favorable en el Pleno el 23 de julio de 2001 a favor de la aprobación del
Convenio que él mismo, como Alcalde, firmó el 18 de septiembre materializando
la prevaricación que fue el instrumento de la malversación.
Se ha realizado en el primer Fundamento jurídico de la presente
resolución un relato expositivo de los hechos ocurridos y destacando la
participación de cada uno de los recurrentes y las pruebas que conducen
y confluyen a la responsabilidad de cada uno de ellos, pero además es
RECURSO CASACION/2263/2017
217
preciso destacar los siguientes extremos que reflejan la existencia de
prueba suficiente y de cargo, y debidamente relacionada por el Tribunal
que hemos secuenciado anteriormente, pero que se completa con lo ahora
expuesto.
Y resulta, así, evidente y argumentado por el Tribunal que Miguel Zerolo
Aguilar, Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás
Martín González, se adoptaron resoluciones arbitrarias abiertamente contrarias
a sus deberes como funcionarios públicos, se toleraron conscientemente dichas
actuaciones por parte de sus subordinados y se manipuló el contenido del
expediente de compra de los terrenos y de aprobación del Convenio de 18 de
septiembre de 2001. Y todo ello se hizo para ocultar a la fiscalización municipal
lo que en realidad se estaba haciendo y el fin perseguido de presentar un aval
valorativo de los terrenos, pero por encima del precio, siendo repetidas las
referencias al Alcalde en el desarrollo de los hechos, y sin que fuera preciso que
el mismo estuviera en todas las reuniones a las que asistían el resto de los tres
miembros del Ayuntamiento que con su intervención necesaria participaron en
la aprobación del Acuerdo, cada uno con su decidida y necesaria colaboración.
Y todo ello, para ocultar al resto de Concejales que votaron a favor de su
aprobación tres cuestiones que eran claves:
1.- El pago de un extraordinario sobreprecio por los terrenos.
2.- La transferencia de aprovechamientos públicos sin causa, o
3.- La modificación radical del planeamiento mediante el cambio de usos
de un modo ajeno al interés público y en beneficio exclusivo de los propietarios
de los terrenos, Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón
Plasencia Santos, propietarios al 50% de la Sociedad Inversiones Las Teresitas.
Cada uno de los tres puntos ha sido desarrollado anteriormente con
detalle en el Fundamento jurídico primero de la presente resolución, a fin de
trazar en primer lugar en la misma todos los datos fácticos de relevancia y los
medios probatorios que el Tribunal tuvo en cuenta, debido al extraordinario y
largo proceso de datos y circunstancias que se han tenido en cuenta en este
RECURSO CASACION/2263/2017
218
proceso y que era necesario ir articulando para formar la idea y convicción lo
que había ocurrido, y cómo había ocurrido.
Y lo que no puede negarse a la evidencia es que la privilegiada posición
del recurrente como Alcalde quedaba al margen del entramado operativo que
entre los seis condenados se había orquestado para llevar a cabo una conducta
y acción tan evidentemente contraria al ordenamiento jurídico y al procedimiento
administrativo reglado que culmina con el verdadero reproche que la Sala 3ª de
este Tribunal Supremo le hace en la sentencia de fecha 3 de Mayo de 2007
anulando la compraventa y realizando los pronunciamientos que hemos
destacado en el punto nº 5 del primer Fundamento jurídico en el resumen global
de hechos y pruebas.
Y pese a que el recurrente pone de manifiesto que no hay prueba directa
y que todo se trata de meras “sospechas”, su intervención ya hemos reflejado
que es relevante. Precisamente por su posición de Alcalde, y que, en cualquier
caso, y a lo largo de un proceso largo y con claras evidencias de irregularidad
debería haber actuado en contra, lo que no hizo porque en estos entramados
tan complejos su participación dolosa era evidente por la grosera alteración de
las bases de lo que marca el ordenamiento jurídico que debe presidir este tipo
de operaciones, y, como expone la Sala 3ª de este Tribunal Supremo obviando
con claridad la existencia de un informe de técnico municipal, pero porque la
propia arquitecto municipal se negó en redondo a participar en la trama delictiva
que se había generado y que resultaba evidente, por lo que en su declaración
relatada con detalle en el juicio oral dejaba clara la participación de los
recurrentes en este proceso.
Así, el propio Tribunal relaciona en su proceso argumental de la fase de
valoración de prueba, con independencia del extenso relato que hemos
realizado en el primer Fundamento jurídico que:
1.- El Sr. Zerolo Aguilar era Alcalde de Santa Cruz de Tenerife en la
época de los hechos.
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219
2.- Al igual que en el caso del Sr. Parejo Alfonso, Miguel Zerolo Aguilar
impulsó la aprobación del Convenio de 18 de septiembre de 2001 y, con ello, de
la compra de los terrenos por 56,58 millones de euros, así como la transferencia
de aprovechamientos sin causa y la modificación de los usos de un modo ajeno
al interés público; y votó en el Pleno del Ayuntamiento a favor de tales
actuaciones.
3.- El conjunto de actuaciones a que se ha venido haciendo referencia
se materializaron fuera de la sede del Ayuntamiento, en la Gerencia de
Urbanismo, pero el Alcalde de Santa Cruz no era ajeno a las mismas: conocía
que se estaba manipulando el precio de compra; y que se pretendían justificar
cambios en el planeamiento (de nuevo: transferencias de aprovechamientos
públicos y cambios de usos ajenos al interés público que suponían un cambio
radical del modelo de ordenación).
No puede negarse esta evidencia, y más por la intervención directa
como Alcalde del recurrente y para ello el Tribunal elabora los siguientes
indicios:
4.- Actuación del recurrente desde la primera compra de los
terrenos.
Resulta muy llamativa la actuación del Alcalde de Santa Cruz desde la
misma compra de los terrenos del ámbito por Inversiones Las Teresitas (sólo
unos días antes de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo que
resolvía sobre la validez del Plan Parcial de 1988).
El Ayuntamiento, a pesar de que su interés en los terrenos venía de
antiguo (varios testigos se refirieron a esta cuestión;la propia Sra. Oramas había
realizado sus primeros estudios de valoración en este contexto de interés del
Ayuntamiento por adquirir los terrenos) se mantuvo pasivo durante la compra
de los terrenos por ILT, a pesar de que como el propio Sr. Delgado
(entonces Presidente de la Junta de Compensación) declaró, el
Ayuntamiento fue informado de la compra.
RECURSO CASACION/2263/2017
220
El Ayuntamiento ya disponía en aquellas fechas de informes que
valoraban el conjunto de los terrenos de todo el ámbito del Plan Parcial en 5.500
millones de pesetas, cantidad muy inferior a la que poco tiempo después se
paga por solamente las parcelas del frente de Playa a ILT.
En cuanto al alegato del recurrente de que no existía prueba de su
colaboración en los hechos desde su posición en la Caja destaca el Tribunal
que es más llamativa la actuación del Sr. Zerolo en la concesión del crédito
para la adquisición llevada a cabo por Caja Canarias.
Existían dudas que plantea tal operación y que, incluso, fueron puestas
de manifiesto por el Banco de España.
Pese a que se trataba de una operación muy dudosa, que la misma
estaba referida a la compra de terrenos en los que el Ayuntamiento había
mostrado interés, a que en esa época el “tema de Las Teresitas” era una
cuestión de extraordinaria relevancia en la agenda política y en el debate
público, que el crédito que se concedía (con garantías dudosas) era el
mayor de la historia de la Caja, y a que se trataba de la primera vez que un
Consejero dejaba de votar favorablemente (el Sr. Achi), el Alcalde dejó de
asistir al Consejo de Administración y omitió mostrar ningún interés en la
operación en la reunión siguiente en la que el acta de la anterior fue aprobada.
Las dudas y sospechas que despierta en el Tribunal la actuación de
Caja Canarias se vieron confirmadas en el acto del juicio por dos
circunstancias:
a.- El reconocimiento por el Sr. Núñez, entonces Presidente de la
Caja, de que había recibido 4 millones de euros del acusado Sr. Plasencia,
si bien insistió en que se trataba de (¿?) un préstamo personal que le había
hecho por amistad.
b.- La implicación del propio Sr. Núñez en la manipulación del precio
de compra prestándose a hacer creer que la tasación de TINSA
incorporada al expediente de compra era una tasación independiente y
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221
objetiva de la Caja, cuando en realidad se trataba de una tasación
manipulada y ajustada al interés de la propiedad que ésta había recabado
directamente de TINSA utilizando como enlace con los tasadores al Sr.
Domínguez Anadón y en la que las hipótesis de valoración (que no resultaban
reales) habían sido incluso consensuadas con el Sr. Parejo.
5.- Resulta, además, fundamental para el Tribunal la declaración que
lleva a cabo en el juicio, y que es pieza clave, la arquitecta municipal Sra.
Oramas, quien declaró en el acto del juicio que las reuniones sobre valoración
en las que intervinieron Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado
y José Tomás Martín González y a las que ella también asistió, se celebraron
siempre en la Gerencia de Urbanismo, y que no participó en ninguna reunión
con el Alcalde.
Sin embargo, sí insistió en que en varias ocasiones se aludía en esas
reuniones a otras celebradas en el Ayuntamiento con asistencia del
Alcalde y de los propietarios, los acusados Ignacio Manuel Cándido
González Martín y Antonio Ramón Plasencia Santos.
Con ello, no es necesario que el recurrente hubiera participado en todas
las reuniones que se celebraron, pero resultaba evidente que estaba encima de
la operación como Alcalde al desarrollarse los hechos en su área de urbanismo
y ser informado de los pasos que se iban dando, ya que se añade que la
participación del Alcalde en reuniones con los propietarios tiene incluso reflejo
en el acta del pleno que aprueba el acuerdo de bases de 19 de enero de 2001,
germen del Convenio de 18 de septiembre de 2001.
6.- Además, señaló en el juicio el actual Alcalde de Santa Cruz de
Tenerife, Sr. Bermúdez Esparza, que “una operación de esta entidad y
naturaleza no puede llevarse a cabo sin una implicación directa en la misma del
propio Alcalde de la ciudad; y no es pensable por ello que pudiera llevarse a
cabo sin su conocimiento”.
7.- Otro elemento más añadido a su conocimiento, y que es relevante por
declararlo quien tuvo participación directa, es que señala el Tribunal que el
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222
propio Sr. Parejo Alfonso declaró al Tribunal que mantuvo informado al
Alcalde del desarrollo de la operación y de las actuaciones que iba
desarrollando. Ello de la mano de una de las personas que llevaba
participación directísima en las operaciones supone un dato de relevancia para
concluir su directa participación en los hechos. Se trata, así, de la declaración
de un coimputado en la que no concurren ninguno de los vicios invalidantes que
pudieran poner en duda su testimonio.
8.- En cuanto a su actuación con relación al informe de TINSA señala el
Tribunal que, como ya se ha reflejado en el primer FD de esta sentencia, la
manipulación del expediente de compra había llevado a que no se incluyera en
el mismo ni las valoraciones de la Universidad Carlos III, ni la de la arquitecta
municipal Sra. Oramas, ni la de Gabinete de Tasación Pool Gest, S.A.; y también
había sido omitida la incorporación del anexo de valoración realizado por
Sociedad de Tasación, S.A. para concretar el “valor de mercado actual”.
En esta situación únicamente se contaba con la estimación del “valor de
mercado bajo las hipótesis” fijadas por el Ayuntamiento realizada por Sociedad
de Tasación -7.789 millones de pesetas- y la valoración aportada por los
propietarios -12.740 millones de pesetas-. Con la intención de justificar el pago
de un precio incluso superior al que Sociedad de Tasación ya estimaba como
irreal y superior al doble del verdadero de mercado, se acuerda incorporar una
tasación realizada por TINSA a la medida de este interés. De este modo (y así
resulta de sus propias declaraciones) el Alcalde manifiesta que tiene
conocimiento -es Consejero de la Caja- de que Caja Canarias dispone de
una valoración de las parcelas del frente de playa y propone que sea
incluida en el expediente.
El Tribunal concluye ante ello que la afirmación anterior resulta ser falsa:
la tasación de TINSA a que se refería el Alcalde (como tasación realizada
por la Caja) no existía; lo que existía era una tasación manipulada -entre
otras cosas, las hipótesis falsas habían venido consensuadas en reuniones
anteriores con los tasadores a las que había asistido el propio Manuel
Parejo y así lo declara el tasador de TINSA Sr. Lorente- que había sido
recabada, no por Caja Canarias, sino por los propios acusados Ignacio
RECURSO CASACION/2263/2017
223
Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón Plasencia Santos, que
habían señalado como persona de contacto al Sr. Domínguez Anadón, el
autor de la propuesta de cambios de usos y transferencias que está en la
base del acuerdo de 19 de enero.
Cuando el Tribunal hace mención a que es el Presidente de Caja
Canarias, quien actúa a instancia del Alcalde, -de lo que se queja el recurrentepara
colaborar lo hace tras el desarrollo de los hechos previos y la colaboración
del recurrente con la Caja, que se destaca en el proceso anterior, y, así, ante
ello, se hace pasar esa tasación por una tasación de la Caja ajena a los
propietarios de los terrenos; y para ello, posibilitó que en la tasación de 19 de
junio de 2001 (la que se incorpora al expediente) Caja Canarias apareciera
como solicitante. Sin embargo, esa tasación es, en realidad, la tasación que
TINSA hace para los propietarios de los terrenos en las condiciones citadas el
9 de marzo de 2001. Ambas tasaciones son la misma: solamente cambian la
fecha y el solicitante.
9.- El Sr. Reyes Delgado, Secretario Delegado de la Gerencia, hace
explícita la razón por la que se recurría a este engaño de incorporar la tasación
de TINSA atribuyéndole un carácter independiente: en su informe de valoración
de 16 de julio -sobre la base del cual el Interventor General Sr. Messía de Yraola
acepta no formular reparos a la operación- se refiere a las dos valoraciones de
Sociedad de Tasación (7.789 millones de pesetas) y de la UPC (12.740 millones
de pesetas) aportada por la propiedad, y afirma que “dadas las diferencias
existentes entre las dos valoraciones la Gerencia Municipal a través de Caja
Canarias encarga una tercera valoración 10.550.063.200 ptas (63.407.156,85
€) quedando el precio definitivamente pactado por debajo de ésta”.
10.- Es decir, la finalidad de esta nueva manipulación era precisamente
la de reforzar el precio pactado que, en realidad, era casi tres veces superior al
real. La conducta llevada a cabo por el Alcalde en este punto constituye
una aportación esencial que encaja como la pieza de un puzle en una
planificación de naturaleza delictiva, y evidencia que actuaba conociendo
todos los detalles de la actuación que estaban llevando a cabo y con la
intención de posibilitar la comisión del delito.
RECURSO CASACION/2263/2017
224
La conclusión a la que se llega tras los extremos que hemos relacionado
en el primer FD y los aquí expuestos demuestran que la relevante participación
del Alcalde confirmada por el actual Alcalde de la localidad en cuanto a la
necesidad de conocer lo que estaba ocurriendo demuestra su directa
participación en la trama.
11.- Se ha desarrollado con detalle en el FD primero de la presente
resolución la actuación coordinada de los Sres. Zerolo, Parejo, Martín González
y Reyes Delgado (Alcalde, concejal de urbanismo, gerente de urbanismo y
secretario delegado de la Gerencia de Urbanismo, respectivamente) en los
hechos y que todos ellos tenían conocimiento de la relevancia de las hipótesis
de valoración para la determinación del valor del suelo, y de hecho habían
podido constatar los efectos precisos de su toma o no en consideración
accediendo a los informes de la Universidad Carlos III, de cuya petición y
resultado tenían plena constancia; la arquitecta municipal Sra. Oramas les había
indicado en reiteradas ocasiones que la valoración de los terrenos requería de
la valoración de cuestiones relevante que se omiten intencionadamente.
12.- Se ha incidido en el FD 1º de esta sentencia en la conclusión de
que, sobre todo el recurrente, la actuación de Miguel Zerolo Aguilar, Manuel
Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado, José Tomás Martín González,
Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón Plasencia Santos
se orientó justamente a evitar que una de las partes (el Ayuntamiento, y
concretamente sus órganos de fiscalización interna y el Pleno que debía
autorizar la compra) dispusieran de información que era determinante del precio
con la finalidad de que fuera informada favorablemente y finalmente decidida la
operación de compra por un valor muy superior al real de mercado, con el
consiguiente perjuicio para el patrimonio municipal. No puede negarlo el propio
Alcalde en una operación que, además, comprometió financieramente al
Ayuntamiento.
13.- Así, concluye el Tribunal de forma motivada que el Alcalde, impulsó
decididamente la manipulación del procedimiento administrativo para neutralizar
las garantías que habrían impedido una actuación arbitraria como la que se llevó
RECURSO CASACION/2263/2017
225
a cabo; tuvo conocimiento de las manipulaciones en las que no participaba
de propia mano y omitió adoptar medidas para poner fin a las mismas,
incumpliendo el deber que le incumbía como garante (arts. 11 CP, 103 CE,
21.1.d) LRBRL); y, finalmente, tras hacer posible el engaño al resto de
concejales, impulsó con su voto el acuerdo prevaricador que dio lugar al
conjunto de actuaciones a que se ha venido haciendo referencia. Su
actuación debe ser considerada constitutiva de un delito de prevaricación del
art. 404 CP.
Con ello, hay prueba directa sobre algunos de los extremos más
relevantes de la participación del Alcalde en todo el proceso a través de la
Gerencia de Urbanismo, completada con una serie de indicios acreditados y
que se han expuesto en el primer FD de esta sentencia y en el presente que no
cabe cuestionar, como el recurrente pretende al señalar el vacío probatorio.
El motivo se desestima.
NOVENO.- 8.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24
CE, infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la prueba indiciaria. Ausencia
de motivación del juicio racional y lógico que permita inferir la culpabilidad del
Sr. Miguel Zerolo en los hechos objeto de enjuiciamiento. Motivos del recurso
relativos a la infracción de ley.
Frente a esta impugnación hay que señalar que se han relacionado tanto
en el primer FD de esta sentencia y en el precedente los indicios y pruebas
directas que existen, y la acumulación de estos indicios que el Tribunal ha ido
engarzando con sumo detalle, más la relevante posición de Alcalde en este
entramado que hace evidente “el conocimiento” del desarrollo de los
acontecimientos que se iban dando hasta desembocar en su voto para aprobar
el proceso, a sabiendas de las irregularidades que se habían cometido, y que
eran notorias, debe desembocar en la existencia de prueba suficiente, y que no
tiene que ser directa en estos casos, sino que se desarrolla con la indiciaria que
ha sido desarrollada y desglosada relacionando la intervención del recurrente
con cada uno del resto de condenados, porque en este proceso cada uno de los
participantes era un eslabón del iter delictivo a desarrollar y resultaba evidente
RECURSO CASACION/2263/2017
226
la continua y constante “dación de cuenta permanente” al Alcalde de Manuel
Parejo Alfonso (Concejal Delegado de Urbanismo), Juan Víctor Reyes
Delgado (Secretario Delegado de la Gerencia de Urbanismo) y José Tomás
Martín González (Gerente de Urbanismo) que por sus cargos tenían vínculo
directo y permanente con el propio recurrente como Alcalde de la localidad.
Y sobre el valor de la prueba indiciaria como prueba en el proceso penal
ya hemos reflejado reiteradamente que la prueba indiciaria que aquí se recoge
para sustentar la condena ha sido y es utilizada como prueba en el proceso
penal en multitud de casos en los que no existe prueba directa y es preciso
acudir al enlace preciso y directo que proporcionan sucesivos indicios que
debidamente concatenados dan lugar a la existencia de una prueba tenida como
«de cargo» por el Tribunal y que es admitida para enervar la presunción de
inocencia.
Esta sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la validez de
la prueba de indicios, y así:
1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 548/2009 de 1 Jun.
2009, Rec. 1644/2008 .
«La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye
un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al
cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros
inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica,
nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus
argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación
jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los
indicios sobre los que se construye la decisión. El proceso deductivo ha de
quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la
racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma
su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad
intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica
(cfr. SSTS 456/2008, 8 de julio y 947/2007, 12 de noviembre)».
RECURSO CASACION/2263/2017
227
2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1980/2000 de 25
Ene. 2001, Rec. 3869/1998.
«Tanto el Tribunal Constitucional (SS 174/1985 y 175/1985 de 17 Dic., 229/1988
de 1 Dic., entre otras), como esta misma Sala (TS SS 84/1995, 456/1995,
627/1995, 956/1995, 1062/1995, etc.), han declarado reiteradamente que el
derecho a la presunción de «inocencia no se opone a que la convicción judicial
en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter
indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer,
al menos, dos exigencias básicas: 1.º) los hechos base o indicios deben estar
plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas; 2.º) el
órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo
de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho
punible y la participación en el mismo del acusado. En estos casos el control
casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad
probatoria válida como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a
la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del
criterio humano.
Como se señala en la sentencia de esta Sala núm. 913/1996, de 26 Nov. «la
relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la
responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la
experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los
indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya
fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y
verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de
una actuación criminal. Si solo se asentase éste sobre una prueba directa,
serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales;
nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana,
del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros
miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la
prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios
supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso
y al descubrimiento de sus autores».
RECURSO CASACION/2263/2017
228
La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se
fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el
respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las
facultades valorativas del Tribunal de instancia.
Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen
una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente
como son:
1.º) Desde el punto de vista formal:
a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que
se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la
deducción o inferencia;
b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo
de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho
punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que –aun
cuando pueda ser sucinta o escueta– se hace imprescindible en el caso de la
prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la
racionalidad de la inferencia.
2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que
se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.
En cuanto a los indicios es necesario:
a) que estén plenamente acreditados;
b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia
acreditativa;
c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y
RECURSO CASACION/2263/2017
229
d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen
entre sí (SS 515/1996, de 12 Jul., o 1026/1996 de 16 Dic., entre otras muchas).
Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir,
que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda
plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los
hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de
acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas
del criterio humano» (art. 1253 del CC) (SS 1051/1995 de 18 Oct., 1/1996 de 19
Ene., 507/1996 de 13 Jul., etc.).
Ahora bien, esta labor de control casacional tiene también dos límites:
1.- El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la
Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es
posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo
dispuesto en el art. 741 de la LECrim. y la propia naturaleza del recurso de
casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal
de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así
como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que –de la prueba
testifical, por ejemplo– ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que
un determinado hecho base se estima acreditado.
2.- En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la
sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal
casacional y mucho menos por el del recurrente.
Como señalan las sentencias 272/1995, de 23 Feb. o 515/1996 de 12 Jul. «es
evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción
del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia
declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a
la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de
revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio
la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser
RECURSO CASACION/2263/2017
230
impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la
experiencia».
Es decir, que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el
Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las
pruebas de descargo practicadas –que el Tribunal valora con inmediación,
otorgándoles o no credibilidad– o con las manifestaciones exculpatorias del
acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede
estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de
consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.;
ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser
respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a
quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.
En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales
anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios
que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la
ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y
contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la
racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a
considerar acreditado el hecho consecuencia».
3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 593/2017 de 21
Jul. 2017, Rec. 2462/2016.
El TC (en SSTC 111/2008 y 109/2009) ha considerado como requisitos
imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes:
1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados;
2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos
hechos base completamente probados;
3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que
el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y
RECURSO CASACION/2263/2017
231
sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base
y los hechos-consecuencia; y
4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio
humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC
169/1989, de 16 de octubre, «en una comprensión razonable de la realidad
normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos».
No se trata de meros datos no corroborados, o aislados sin conexión
alguna entre ellos, sino que los indicios deben mantener una correlación de
forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al
proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la
prueba de cada uno de ellos.
En este caso se han relacionado los mismos de forma detallada.
Resulta llamativo que se cuestione la relación de la Caja con el Alcalde
con relación a los terrenos objeto de la compra, cuando queda acreditada la
relación del recurrente con la Caja y que Caja Canarias concedió el préstamo
primero para la concesión del terreno y en unas condiciones cuestionables, y es
más tarde cuando sobre el mismo terreno que se ofrece al Ayuntamiento, y para
facilitar la compra y que el Ayuntamiento asuma un precio inflado, la Caja se
encargará posteriormente de facilitar al Ayuntamiento una tasación de los
terrenos del frente de playa elaborada por TINSA y que será utilizada -como
tasación independiente de la Caja- para convencer a los órganos de control del
Ayuntamiento y a los concejales de que el precio de los terrenos debía ser el
que se pagó.
Se ha expuesto que se comprobó que se trató de una tasación
manipulada conforme al interés de los propietarios de los terrenos elaborada por
TINSA a instancias de éstos y conforme a los hipótesis urbanísticas ajenas a la
realidad indicadas por los propios Sres. Plasencia y González. Ello determinó
una tasación mayor que el precio real y contribuye a escapar de la fiscalización
negativa de los órganos de control municipal.
RECURSO CASACION/2263/2017
232
El motivo se desestima.
DÉCIMO.- 9.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM por infracción de ley ante
inexistencia del delito de malversación de caudales públicos y prevaricación.
Errores de carácter jurídico cometidos en la sentencia de instancia en la
integración del tipo penal con relación a la valoración de la adquisición realizada
por el ayuntamiento de Santa Cruz y del convenio de reordenación del sector.
El Tribunal condena a Miguel Zerolo Aguilar como autor de un delito de
malversación del art. 432.2 CP a una pena de siete años de prisión, con
accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio
pasivo, e inhabilitación absoluta durante diecisiete años y seis meses; y como
autor de un delito de prevaricación, a una pena de inhabilitación especial para
los cargos de alcalde, teniente de alcalde, concejal o cualquier otro de carácter
electivo en el ámbito local que permita participar en el gobierno municipal, así
como para el desempeño de cargos o empleos análogos a los anteriores en el
ámbito insular, autonómico o estatal durante ocho años y nueve meses.
Cuestiona el recurrente que se hayan dado los requisitos para entender
cometidos los dos delitos por los que es condenado el recurrente, y señala que
“respecto del delito de prevaricación la exposición realizada a lo largo del
presente recurso evidencia que en modo alguno la resolución municipal, al
valorar a efectos urbanísticos el 100% del aprovechamiento que correspondía a
las parcelas adquiridas, podía considerarse contraria a derecho. Por las mismas
consideraciones y con mayor razón aún debe excluirse que nos encontremos
con una “resolución arbitraria manifiestamente injusta”, carente por tanto de
cualquier apoyo jurídico.
En cuanto al delito de malversación de caudales públicos las mismas
consideraciones del presente recurso nos llevan a descartar tal posibilidad, Pero
aún debe añadirse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido
sosteniendo en relación a la redacción del art 432 vigente a la fecha de los
hechos, que dicho delito se encuentra presidido por el ánimo de lucro, ya sea
propio o ajeno y en el presente caso la sentencia de instancia no puede llegar a
afirmar que tal ánimo existiese”.
RECURSO CASACION/2263/2017
233
Destaca el Tribunal que:
“El Convenio de 18 de septiembre de 2001 se convierte en la
materialización de una resolución final que incluía la compra de unos
terrenos por un importe extraordinariamente superior al real, la
transferencia gratuita y sin causa de aprovechamientos lucrativos a
propietarios particulares y una modificación del planeamiento ajena al
interés público que determinaba un incremento extraordinario del valor de
los terrenos cuya propiedad conservaban Ignacio Manuel Cándido
González Martín y Antonio Ramón Plasencia Santos, a quienes además se
pagaba un precio excesivo y superior al real por los terrenos del frente de playa
y a quienes, a su vez, se beneficiaba también con la transferencia de
aprovechamientos lucrativos públicos.
De este modo, el Convenio de 18 de septiembre encarna el resultado
de la actuación arbitraria contraria a la legalidad y al interés público llevada
a cabo por Miguel Zerolo Aguilar, Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes
Delgado y José Tomás Martín González (prevaricación; art. 404 CP), y
determina la transferencia no justificada de efectivo (pago de precio
excesivo) y de aprovechamientos lucrativos públicos (transferencia sin
causa a los propietarios de los terrenos de la Unidad B).
Estos hechos, constitutivos de delitos de prevaricación y malversación
de fondos públicos, se cometen mediante la actuación concertada de los
acusados Miguel Zerolo Aguilar, Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes
Delgado y José Tomás Martín González, y con la participación de Ignacio
Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón Plasencia Santos en las
actuaciones preparatorias y, en particular, de manipulación del proceso de
formación de la voluntad del Pleno del Ayuntamiento con relación al precio.
En el supuesto objeto de este procedimiento esa “arbitrariedad” viene a
materializarse finalmente (tras una reiterada manipulación del procedimiento
administrativo igualmente relevante -STS 24-11-2015, 24-2-2015-) en un
convenio arbitrario.
RECURSO CASACION/2263/2017
234
Delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP
Ya hemos hecho referencia al dictado de la resolución arbitraria final
que supone la formalización de la venta de los terrenos a sabiendas de la
ilegalidad. Pero también hay que citar la Comisión Mixta de Urbanismo y
Economía el 18 de julio 2001 aprueba por unanimidad el expediente, el Pleno
Municipal el 23 de julio de 2001 aprueba por unanimidad el expediente y la ya
citada de 18 de septiembre 2001, donde se firma ante notario el convenio y la
escritura pública de compraventa.
Pues bien, a la hora de realizar un desarrollo de la doctrina
jurisprudencial que relaciona ambos tipos penales por los que son condenados
los recurrentes hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo en
Sentencia 575/2007 de 9 Jun. 2007, Rec. 245/2006 señala que:
“Resulta evidente que el injusto que se castiga en el delito de
prevaricación es bien diferente en el delito de malversación, ni puede
considerarse que el delito de prevaricación lleve, en progresión delictiva, al delito
de malversación. La sustantividad propia de ambas figuras delictivas, cuyos
tipos objetivos en nada coinciden, impiden sustentar un concurso de leyes, en
el que una de las conductas típicas abarque la totalidad de la significación
antijurídica de la otra, por lo que ambos delitos pueden concurrir en concurso de
delitos”. Y ello, al objeto de poder llevar a cabo la condena conforme se ha
plasmado en el fallo de la sentencia recurrida.
La referencia al delito de prevaricación del art. 404 CP por el que es
condenado el recurrente, así como extensible a los también recurrentes, a los
que se extiende la presente fundamentación, Manuel Parejo Alfonso, Juan
Víctor Reyes Delgado y José Tomás Martín González, se centra en que,
como apunta el Tribunal:
1.- Adoptaron resoluciones arbitrarias abiertamente contrarias a sus
deberes como funcionarios públicos.
RECURSO CASACION/2263/2017
235
2.- Toleraron conscientemente dichas actuaciones por parte de sus
subordinados.
3.- Manipularon el contenido del expediente de compra de los terrenos
y de aprobación del Convenio de 18 de septiembre de 2001 para ocultar el pago
de un extraordinario sobreprecio por los terrenos, la transferencia de
aprovechamientos públicos sin causa, o la modificación radical del planeamiento
mediante el cambio de usos de un modo ajeno al interés público y en beneficio
exclusivo de los propietarios de los terrenos, Ignacio Manuel Cándido González
Martín y Antonio Ramón Plasencia Santos.
4.- Con incumplimiento de sus deberes como funcionarios facilitaron
información mendaz e incompleta a otros funcionarios públicos (tanto a los
integrantes de los órganos de control como al resto de concejales del Pleno)
para que estos resolvieran a favor de una resolución que los primeros conocían
injusta y arbitraria; y,
5.- Miguel Zerolo Aguilar y Manuel Parejo Alfonso, votaron a favor
del convenio en el que se materializaba y se creaban las bases para el
grave daño al interés público que finalmente se causó.
Las conductas llevadas a cabo por los condenados son claramente
prevaricadoras. Y, como ya dijimos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala
Segunda, de lo Penal, Sentencia 302/2018 de 20 Jun. 2018, Rec. 1215/2017 no
se trata de que sea una mera cuestión administrativa a dilucidar ante los
juzgados de lo contencioso-administrativo, sino que en este caso se debe
aplicar la teoría de considerar necesario criminalizar el procedimiento
administrativo seguido por los acusados, no tanto criminalizar el derecho
administrativo en sí mismo.
La sentencia condenatoria del Tribunal no supone, por ello, criminalizar
administrativamente la actuación de los recurrentes en un procedimiento
administrativo, por cuanto estas conductas integran dos ilícitos penales
claramente destacados, y con ello, su respuesta no queda al abrigo o amparo
RECURSO CASACION/2263/2017
236
de la mera impugnación de un acto administrativo, al integrar los elementos de
los tipos por los que han sido condenados.
Importante a los efectos de entender concurrente la prevaricación,
además de la abundante prueba practicada, la Sentencia de la Sala 3ª de lo
contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 3 de Mayo de 2007 en
cuanto a que señala que:
1º.- Los tres informes emitidos adolecen de inconcreción y
generalidad, estando condicionados por una serie de parámetros sobre
cuyo cumplimiento no existe seguridad.
2º.- El que sirve de base al Informe de Valoración de los Servicios
Municipales, emitido por la entidad TINSA, fue encargado por la Caja
General de Ahorros de Canarias —y remitido a la Gerencia de Urbanismo,
a solicitud de esta—, siendo esta una entidad relacionada e interesada en
la operación, por cuanto tenía hipotecadas las parcelas, como consecuencia
de concesión de crédito hipotecario para la anterior compraventa de 1998 por
parte de la luego vendedora. Del examen de la Escritura de compraventa se
deduce la necesidad de la previa cancelación del anterior crédito hipotecario.
3º.- El emitido por la Sociedad de Tasación, S. A., directamente por
encargo de la Gerencia, ofrece un resultado que queda por debajo del
precio de la compraventa, con una diferencia de 961.000.000 pesetas, sin
que se motive en el Informe de Valoración la razón de porqué, al menos,
no se ha exigido en las negociaciones con los vendedores el expresado
importe, mas beneficioso para el Ayuntamiento, cuando —además— el
Informe de la Intervención considera a dicho informe el más completo.
4º.- Desde una perspectiva subjetiva tampoco se especifica —como
destaca el Informe de la Intervención— la razón por la que el Informe de
Valoración es emitido por el Secretario Delegado de la Gerencia (jurista) y
el Responsable del Área Económica (economista), sin tomar, además, en
consideración, otro informe de valoración, al parecer emitido por
Arquitecto Municipal de la propia Gerencia, según ponen de manifiesto varias
RECURSO CASACION/2263/2017
237
de las alegaciones al Convenio que figuran en el expediente. Tal informe, al que
varios de los que formulan alegaciones se refieren no consta unido al expediente
de autos y tampoco ha sido, como decimos, tomado en consideración en el
Informe de Valoración.
5º.- Tampoco existe explicación alguna que motive el precio que se
indica, en comparación con el de la anterior compraventa, llevada a cabo
tres años antes —por importe de 5.500.000.000, según se expresa en el
escrito de demanda—, siendo, además, aquella del total parcelario de la Junta
de Compensación, mientras que las once parcelas de la actual compraventa
suponen una extensión del 62,33 % del total.
6º.- Por último, y quizá lo más significativo, debe recordarse que se está
en presencia de la venta de unas parcelas que se valoran en función de las
determinaciones y aprovechamientos urbanísticos vigentes, pero para las
que se contempla —y así se pacta en el Convenio— otro diferente. Esto es,
se está procediendo a la compra de las parcelas en función de su actual
valoración urbanística, si bien teniendo en cuenta la futura alteración de
dichas determinaciones a través del correspondiente instrumento de
planeamiento. Sin embargo, tal modificación dependerá del libre ejercicio de la
potestad de planeamiento —cuyo simple proyecto consta en el Convenio—; por
ello, llama la atención que —para alcanzar un correcto precio en la
compraventa— no se incluya en el Informe de Valoración estudio comparativo
alguno entre el valor actual de la parte del parcelario que no se vende y su futuro
incremento de valor como consecuencia de los desplazamientos de
aprovechamiento que en el Convenio se contemplan, por cuanto dichos
parámetros tendrían una influencia decisiva en la correcta fijación del precio.
Por todas estas circunstancias el precio de la compraventa no ha
contado con el soporte (informe pericial) exigido por el precepto que se
cita como infringido en la demanda (11 del Reglamento de Bienes de las
Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de julio),
ni con un sistema de fijación que acredite la corrección del mismo de modo
fehaciente (artículo 118 del mismo Reglamento) por lo que, en consecuencia,
no resulta cumplido el principio de buena administración, exigido por el
RECURSO CASACION/2263/2017
238
artículo 4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
Por las razones expresadas, el Informe de Valoración que hemos
analizado no cuenta con las exigencias necesarias para constituir un
elemento objetivo de control administrativo en el trámite de determinación
del precio de la compraventa que nos vemos obligados a anular.
Lo expuesto en esta vía administrativa constituye un claro exponente de
la conducta arbitraria y dolosa que habían desarrollado los condenados huyendo
de la regularidad que debe presidir un procedimiento administrativo llevado con
corrección y legalidad, aspectos de los que huyeron consciente y dolosamente
los condenados a lo largo de todo el proceso, que fue largo, precisamente,
porque no resultaba sencillo llevar a cabo de forma coordinada desde la
operación de compra del terreno financiado hasta la venta al Ayuntamiento y los
cambios de aprovechamientos de los que se quedaban los particulares. Todo
ello llevado a cabo con dolo y a sabiendas de su patente irregularidad en la
contratación que es lo que integra la prevaricación cometida.
En consecuencia, podemos citar en relación a lo ocurrido la sentencia de
esta Sala del Tribunal Supremo 648/2007 de 28 Jun. 2007, Rec. 1293/2006
que señala «en el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Torrelaguna de 27 de
Octubre de 1995, adoptado con los votos del Alcalde y Concejales
recurrentes concurren los elementos configuradores del delito de
prevaricación que ha sido el aplicado en este caso».
De esta sentencia se deduce la teoría del «voto consciente» y a
sabiendas de su injusticia, por lo que solo quedarían incluidos en el tipo
penal aquellos que conocieran o pudieron conocer la injusticia del acto, y
este conocimiento concurría en los que fueron condenados por el
Tribunal, ya que con su voto consciente contribuyen el dictado del acuerdo
que es del que se deriva la adjudicación, cuando no se debió acudir a esta
vía, sino a la del expediente de reclamación extrajudicial de crédito, y es la
consciencia de la forma de acometer el acto y la decisión que se toma con la
emisión del voto la que integran el delito del art. 404 CP. Y, además, el
RECURSO CASACION/2263/2017
239
recurrente no fue un «extraneus». Como Concejal del Ayuntamiento que prestó
su voto en la conformación del acuerdo prevaricador responde a la condición de
funcionario público/autoridad al que se refiere el tipo penal, porque conocía lo
ocurrido personalmente y votó a favor por el dolo de su conducta derivado de la
exigencia del elemento subjetivo de la expresión «a sabiendas» del tipo penal”.
Del mismo modo, ya señalamos en la sentencia de esta Sala del
Tribunal Supremo 200/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 974/2017 que:
El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública
de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación:
1º) El servicio prioritario a los intereses generales.
2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 C.E.).
Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el
ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico
de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y
dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del
ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999, 12 de diciembre
de 2001 y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras).
Como señala la doctrina jurisprudencial (Sentencias núm. 674/98, de 9
de junio y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002 , entre otras) «el delito de
prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa
en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa
a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición
de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para
imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario,
perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la
Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la
mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona …».
RECURSO CASACION/2263/2017
240
El Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito,
recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como
«arbitrarias» las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir
como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la
voluntad o el capricho (Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de
abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004 caso
Intelhorce).
Una Jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 1021/2013, de 26 de
noviembre y 743/2013, de 11 de octubre, entre otras) ha señalado que, para
apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:
1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;
2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;
3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en
la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del
procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal
entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica
mínimamente razonable;
4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;
5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad
particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra
del derecho».
También como se dice en la STS 600/2014 del 3 de septiembre “el delito
de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los
poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento
jurídico. Por ello el delito de prevaricación constituye la respuesta penal ante los
abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho,
pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que
RECURSO CASACION/2263/2017
241
ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la
legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios.
La arbitrariedad, como señala la STS 743/2013, de 11 de octubre,
aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su
contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método
aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica
razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en
aparente fuente de normatividad, o cuando la resolución adoptada -desde el
punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley
basada en cánones interpretativos admitidos.
Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario,
a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al
funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones
constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, convertida en fuente de
normatividad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable».
En cuanto al carácter de la arbitrariedad, hay que señalar que no
cualquier infracción puede y debe llevarse al terreno del derecho penal, sino que
es preciso individualizar cada caso para analizar el “grado de esa incorrección
o incumplimiento” y su intención por el autor de la decisión.
Recuerda el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia
63/2017 de 8 Feb. 2017, Rec. 1185/2016 la STS. 627/2006 de 8.6 en la que se
dice que: La jurisprudencia de la Sala II, por todas STS de 2 de abril de 2.003 y
de 24 de septiembre de 2002, exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad
que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea
sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley.
Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos
adjetivos («palmaria», «patente», «evidente» «esperpéntica», etc.), pero, en
todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho
en los que esos adjetivos han sido utilizados.
RECURSO CASACION/2263/2017
242
En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha
estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro
texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de
competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas,
actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio
de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002, con mayores
indicaciones jurisprudenciales), esto es, debe ser más propiamente analizada
bajo el prisma de una actuación de interpretación de la norma que no resulta
ninguno de los modos o métodos con los que puede llevarse a cabo la
hermenéutica legal. Dicho de otro modo, sin que pueda sostenerse bajo
contexto interpretativo alguno una resolución al significado de la norma como la
que se realiza por el autor, cualquiera que sea la finalidad de la misma, lo que
se encuentra ausente del tipo, y que puede concursar, en su caso con otros
preceptos del CP. STS. 284/2009 de 13.3
En la sentencia del Tribunal Supremo 872/2016 de 18 Nov. 2016, Rec.
407/2016 se recoge en este punto de la adjetivación de la resolución que esa
contradicción material entre la decisión y la legalidad se manifiesta cuando se
vulnera la norma de forma patente y grosera o desborden la legalidad de un
modo evidente, flagrante y clamoroso, o muestren una desviación o torcimiento
del derecho tan clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad
que requiere el tipo penal. Y también se ha establecido que se estará ante una
resolución arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia cuando se incurra en
un ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el art. 9.3 de la C.E, en la medida
en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario
público. Y así, se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad
o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del
resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su
voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.
Y en cuanto al grado de la ilegalidad o arbitrariedad hay que decir que
en muchos supuestos hemos señalado la relevancia en el análisis del caso del
grado de la ilegalidad como piedra angular de su tipificación penal en orden a
su arbitrariedad absoluta.
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243
Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia
125/2016 de 22 Feb. 2016, Rec. 875/2015 que “El argumento es, en esencia,
que, estando a lo que consta en los hechos probados de la sentencia, resulta
que la intervención de la alcaldesa no colma el presupuesto de manifiesta
ilegalidad y arbitrariedad del acto administrativo, lo que impediría hablar de una
resolución injusta en el sentido que reclama el precepto de referencia; porque
para ello sería preciso que la actuación contemplada resultase del todo
incompatible con la totalidad de las interpretaciones pensables de los preceptos
legales que tendrían que haber sido objeto de aplicación”.
Debe, pues, definirse el acto arbitrario e ilegal absolutamente para ser
prevaricador y en este caso los hechos probados lo evidencian con sumo
detalle, y debe puntualizarse que la motivación del Tribunal determina el
carácter claramente arbitrario del iter seguido por los condenados para
conseguir su fin por encima de todo, apartando los informes que no les
interesaban, pese a haber sido encargados, e incluso, buscar denodadamente
aquellos que les interesaban, definiendo las propias condiciones en las que se
debía emitir el informe, lo que denota que se buscaban informes ad hoc para
conseguir hurtar del control a la fiscalización municipal.
Incidiendo, además, en el elemento subjetivo, señala el Tribunal
Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 63/2017 de 8 Feb. 2017, Rec.
1185/2016 que “es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de
la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben
entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como
elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su
conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la
resolución.
De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de
18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la
locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de
prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la
autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen
del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto,
RECURSO CASACION/2263/2017
244
actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su
voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención
deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea
concurriendo los elementos propios del dolo ( STS. 443/2008 de 1.7)”.
Además, recordemos que la acción en el tipo penal del art. 404 CP
consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello
implica, sin duda su contradicción con el derecho, que puede manifestarse,
según reiterada jurisprudencia:
1.- Bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente
exigida.
2.- Bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de
procedimiento.
3.- Bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la
legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación
teleológica en la actividad administrativa desarrollada-, una intención torcida en
la voluntad administrativa que el acto exterioriza, una intención torcida en la
voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre
el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el
ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, aunque el fin
perseguido sea de interés público (SSTS. Sala 3ª de 20.11.2009 y 9.3.2010).
Y en este caso ya destaca con suma claridad la Sala 3ª de este Tribunal
Supremo que no se han respetado las normas esenciales del procedimiento. Y,
además, no lo han sido con suma gravedad y dolo al ocultar los informes que le
perjudicaban a los interesados en la valoración final del precio de la
compraventa, y, por otro lado, no se ha utilizado el informe de valoración de
funcionario público, circunstancia que se pretendía con la arquitecta municipal
citada, y cuya completa declaración en el juicio, valorada por el Tribunal en el
uso del privilegio de su inmediación conllevó a que manifestara de forma
expresa y detallada todos los pormenores de la situación que pasó en este caso
cuando, incluso, no pudo hablar de la realidad de lo que estaba ocurriendo. Pero
RECURSO CASACION/2263/2017
245
lo que no quiso, pese a las presiones constatadas (prueba evidente de la
irregularidad cometida) es ceder y ser partícipe del ilícito penal si confeccionaba
un informe técnico a sabiendas de su incorrección e ilicitud. Ante su oposición
los condenados optaron por seguir adelante con los informes que habían
conseguido mutilando la realidad, y, finalmente, el Tribunal Supremo reflejó en
su sentencia ya expuesta la infracción de las normas del procedimiento, y a
sabiendas, como así se ha constatado de su irregular proceder con la ocultación
de informes que les “perjudicaban” y presentación de los que les “beneficiaban”
en su objetivo del beneficio a tercero y perjuicio correlativo de los caudales
públicos.
Y en cuanto a la autonomía del derecho penal para intervenir en temas
como el ahora sometido a consideración recordar que los supuestos donde se
dan los delitos de prevaricación se ubican en materia administrativa, de ahí que
en muchas ocasiones se oponga por las defensas que se debería dejar su
tratamiento al derecho administrativo en materia de impugnación de actos.
Trata sobre ello el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal,
Sentencia 941/2009 de 29 Sep. 2009, Rec. 635/2008 al recoger que existe tal
competencia y autonomía propia para decidir lo que es «asunto administrativo»,
pero trasladado al orden penal. Y a efectos del delito de prevaricación, no es
suficiente con comprobar cuál es el orden jurisdiccional llamado a revisar esa
actividad», defendiendo, por su parte, la tesis de «la autonomía del Derecho
penal frente a las otras ramas del ordenamiento jurídico» para pronunciarse
sobre el particular. Y, en este sentido, se dice que por «asunto administrativo»
no han de entenderse los «asuntos regidos por el derecho administrativo», sino
«todos los actos y decisiones realizados por autoridades o funcionarios públicos
en el ejercicio de sus funciones con exclusión de los actos propiamente
jurisdiccionales o legislativos».
Destaca el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia
1887/2002 de 13 Nov. 2002, Rec. 304/2001 que “Reiteradamente hemos
destacado estas exigencias precisamente para referenciar el límite entre el
mecanismo de control jurisdiccional, la jurisdicción contencioso administrativa,
y el orden jurisdiccional penal en el delito de prevaricación donde actúa, como
RECURSO CASACION/2263/2017
246
principio básico, el principio de intervención mínima que ha de evitar que
cualquier desviación o alteración de la actividad administrativa respecto a la ley
pueda verse inmersa en un proceso penal”.
Como recuerda la TS S 1417/1998, de 16 Dic., «las desviaciones de las
normas administrativas tienen su corrector más adecuado en la esfera del
Derecho administrativo que despliega una amplia cobertura y garantía para los
administrados en general, por vía de reclamaciones en vía gubernativa y,
eventualmente, en la jurisdicción contencioso-administrativa».
Delito de malversación de caudales públicos del art. 432 CP.
Concluye el Tribunal, y así resulta de la prueba practicada, que el
Convenio de 18 de septiembre de 2001 incluía la compra de los terrenos del
frente de playa (que el Ayuntamiento llevó a cabo por los 52,58 millones de
euros) y la transferencia sin causa de aprovechamientos patrimoniales
valorados en una cantidad aproximada de 10 millones de euros y un cambio de
los usos de la parte privada (que pasaban los usos turísticos que la moratoria
en primera instancia, y el PIOT después, impedían materializar, a residenciales)
que resultaba ajeno al interés público.
Es decir, el Convenio dio lugar, en lo que aquí es relevante a los efectos
de resolver sobre la posible comisión de un delito de malversación, la compra
de unos terrenos con un extraordinario sobreprecio (la prueba practicada
confirma que su valor aproximado era de 18 millones de euros, si bien se
pagaron finalmente 52,58); y la transferencia de aprovechamientos
públicos a la parte privada (que también ha resultado probada) y que no
fue en modo alguno compensada, es decir, que se hizo sin
contraprestación para el Ayuntamiento y a título gratuito.
Ello determina que la malversación se entienda cometida al extenderse
a los supuestos de desvío de dinero, que se produce cuando se facilita a un
tercero la apropiación o sustracción (“se consiente que un tercero sustraiga”,
art. 432.1 CP, redacción vigente a la fecha de los hechos). Y no solo se
circunscribe el ilícito penal a cuando la autoridad o funcionario público se apropia
RECURSO CASACION/2263/2017
247
de los caudales públicos, sino en una actividad tendencial a que sea
beneficiario un tercero, como aquí claramente ha ocurrido, como se ha
probado con la prueba practicada.
La comisión de la malversación de caudales públicos la refiere el Tribunal
con acierto a los distintos casos siguientes:
a.- Supuestos de contratación en los que el pago por la administración
no tiene como contrapartida la recepción real de prestación o servicio alguno.
b.- La adquisición de productos o servicios que no sirven al interés
público y que, desde la perspectiva del concepto personal de patrimonio
utilizado por la jurisprudencia, generan un evidente perjuicio.
c.- O los supuestos de compras con sobreprecio.
Estas circunstancias se han dado en el presente caso, como se ha
explicado con detalle en los Fundamentos jurídicos precedentes.
El recurrente plantea que ese sobreprecio en la valoración no ha existido
y expone argumentos que ya han sido objeto de explicación en el FD 1º en torno
a elementos que, precisamente, fueron descartados y, además, que se tuvieron
en cuenta para que el precio no fuera tan elevado como llegó a fijar el informe
de ST que, sin embargo, señala en juicio el autor que las restricciones influían
en la distinta valoración del terreno. Y en ese sentido, resulta claro que no era
igual hacer el informe con las restricciones que existían que sin ellas, ya que ello
determinaba que los informes que tenían en cuenta todos los valores que
afectaban a la zona valoraron un precio menor que los que no lo tenían en
cuenta, de ahí la diferencia y que la realidad era la que se marcó en los informes
que se ocultaron dolosamente, porque hubieran perjudicado la operación final.
Como valores a tener en cuenta se destacaban:
1.- Necesidad de redactar un verdadero proyecto de urbanización
adaptado al planeamiento.
RECURSO CASACION/2263/2017
248
2.- En cuanto al deslinde del dominio público marítimo-terrestre se
destacan las aclaraciones realizadas por los funcionarios del servicio de costas
que tenían conocimiento de la situación de la playa, que precisaron al Tribunal
que la adquisición por el Ayuntamiento del dominio de los terrenos ganados al
mar no llegó nunca a producirse a consecuencia de la realización por parte del
mismo de obras no autorizadas y no legalizadas con posterioridad, y de la falta
de aprobación del acta de reconocimiento de las obras realizadas, requisitos sin
cuyo cumplimiento la adquisición de la propiedad de los terrenos no era
legalmente posible.
3.- El proyecto de urbanización NO había sido nunca aprobado, y así lo
reconoció expresamente Jerónimo Delgado, Presidente de la Junta de
Compensación, cuando declaró que los terrenos se vendieron sin que el
proyecto de urbanización estuviera aprobado.
4.- Como señaló de forma muy certera el perito Sr. Pérez Moriyón –
tasador de Sociedad de Tasación, S.A. en la fecha de los hechos-, estas
restricciones derivadas de la aplicación de la normativa de estándares
influían decisivamente en el valor de los terrenos.
5.- Esta circunstancia resultaba ya evidente en 2001, como ponen de
manifiesto las diferentes alternativas de valoración que ofrecen:
1.- Informe emitidos para la Gerencia de Urbanismo por la Universidad
Carlos III en enero de 2001.
2.- Por la tasadora Sociedad de Tasación, S.A. en mayo del mismo año.
3.- O incluso por la propia arquitecta municipal Sra. Oramas.
6.- El Convenio de 18 de septiembre de 2001 incluía la cesión al
Ayuntamiento por la Junta de Compensación de la parcela 103 (si bien vaciada
de sus aprovechamientos lucrativos, que se transferían a las parcelas 12
y 13 que pasaban de públicas a privadas y quedaban en manos de los
RECURSO CASACION/2263/2017
249
acusados Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón
Plasencia Santos -ILT-); y la creación de la parcela A1 (integrada por las
parcelas A1a y A1b con una superficie total de 35.645,85 m2). A esta parcela,
de uso hotelero (hotel ciudad) se le asignaba una edificabilidad de 40.000 m2.
Todos estos aprovechamientos, como confirma el examen de la comparación
entre la situación anterior y la generada en 2005 -cuando se modifica el PGO-,
y como reveló la prueba testifical, proceden del frente de playa, vaciado de
aprovechamientos urbanísticos hoteleros en el PGO 2005 por decisión del
Ayuntamiento. Es decir, el Ayuntamiento había comprado las parcelas 1 a 11,
que contaban con 162.300 m2 de aprovechamientos hoteleros; y en la
modificación del PGO de 2005 lo que se acuerda es transferir a la nueva parcela
A1 40.000 de esos 162.300 m2 de aprovechamientos y eliminar el sobrante.
La pretensión de que el valor de esa nueva parcela hotelera debe
ser descontada del importe pagado por el frente de playa (como llegó a
sostener el acusado Miguel Zerolo Aguilar) carece de cualquier
fundamento:
7.- La situación en la que se encontraban los terrenos del Plan Parcial de
Las Teresitas entre julio y septiembre de 2001 es la siguiente: los terrenos
estaban afectados por la moratoria; no resultaba posible tramitar la modificación
del planeamiento, ni aprobar el proyecto de urbanización, ni obtener licencia
alguna hasta la entrada en vigor de las Directrices de Ordenación General y del
Turismo o aprobación del PIOT.
8.- La valoración de la arquitecta municipal Sra. Oramas aludía
expresamente a que la determinación del valor de mercado de los terrenos no
podía pasar por alto que todavía no se habían materializado las cesiones del
10% de aprovechamientos lucrativos que impone la legislación urbanística; el
informe de Sociedad de Tasación no tomaba posición al respecto, pero incluía
“que no fuesen exigibles cesiones de terrenos o de aprovechamientos” como
uno de los presupuestos de valoración impuestos por la Gerencia de Urbanismo
y, en todo caso, como un condicionante de la valoración; en el caso de TINSA,
se trata de uno de los sorprendentes y no justificados cambios que existen entre
la tasación de 23 de octubre de 1999 y la de 9 de marzo de 2001, pues mientras
RECURSO CASACION/2263/2017
250
que en la primera se afirmaba que “las cesiones obligatorias son el 10% del
aprovechamiento medio”, en la segunda se decía que las cesiones ya habían
sido realizadas.
9.- La valoración utilizada para justificar la adquisición está manipulada.
Así lo concluye el Tribunal en el FD 8º con gran claridad expositiva en
cuanto a los siguientes puntos a tener en cuenta:
a.- Las parcelas del frente de playa invadían parcialmente el dominio
público marítimo-terrestre, y que, al margen de la necesidad de adaptación del
planeamiento, ello reducía la superficie neta real de las parcelas.
b.- La normativa sobre estándares turísticos era aplicable, determinaba
una reducción drástica del número de plazas hoteleras.
c.- La aplicación de la moratoria -tal y como estaba vigente en 2001-
impedía la tramitación de la modificación del planeamiento, aprobación del
proyecto de urbanización u obtención de licencias durante un período de tiempo
de duración incierta.
10.- Los 4 autores del Ayuntamiento conocían todas esas
circunstancias (relevancia del deslinde de costas, falta de aprobación del
proyecto de urbanización y aplicabilidad de la moratoria y de la normativa
de estándares, gestión urbanística pendiente, falta de realización de las
cesiones obligatorias del 10%) y su incidencia en la valoración, y consta
probado que se produjeron contactos directos en varias reuniones entre
la Sra. Oramas y los acusados en las que ésta les trasladó esta
información.
Con la actuación desplegada ya se ha expuesto que:
1.- Existió un grave quebranto para las arcas municipales en
beneficio de Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón
Plasencia Santos.
RECURSO CASACION/2263/2017
251
2.- Inclusión, también, de transferencias injustificadas (gratuitas y sin
causa) de aprovechamientos urbanísticos a la parte privada sin
contraprestación alguna y a costa del aprovechamiento público.
3.- Modificación de los usos autorizados que determinó un
extraordinario incremento del valor de los terrenos de la parte trasera que
quedaron en manos privadas sin que el Ayuntamiento participara en modo
alguno en las plusvalías generadas.
Existía un claro beneficio para los particulares y un perjuicio para el
Ayuntamiento, pese a los esfuerzos que se han hecho por alegar que el perjuicio
no existía, porque al momento de la operación aprobada por el Ayuntamiento se
ha argumentado por el Tribunal con excelso detalle las razones por las que la
operación era “claramente ventajosa para los titulares del terreno” que
recibían mucho más dinero de lo que costaba el terreno y mucho más de lo que
les había costado, y “claramente desventajosa” para el Ayuntamiento”
porque compraba por sobreprecio en una operación en la que este sobreprecio
lo habían fijado los propios responsables de la corporación por sus maniobras
de manipulación para incrementar, no el valor del terreno, sino el precio en sí
mismo, ya que el valor real no podía eludir los condicionantes que la recurrente
pretende obviar, o alterar la realidad para desentenderse del concepto de
“perjuicio municipal”. Condicionantes que sí fueron tenidos en cuenta en los
informes que situaban el precio real en torno a los tres mil millones de pesetas,
y que el mismo informe de ST fijó como necesarios para que su informe real
fuera otro distinto al presentado, siempre que fueran tenidos en cuenta.
Además, el “perjuicio” real se constaba por los presupuestos del propio
Convenio de 18 de septiembre de 2001 (cuya firma fue autorizada por el
Pleno del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife de fecha 18 de julio), y
que incluía entre sus factores que:
a.- Las primeras parcelas, que pasaban a titularidad pública, se
integraban en la Unidad A (pública), en la que se eliminaba cualquier uso
RECURSO CASACION/2263/2017
252
hotelero preexistente con la salvedad de la posibilidad de construir un
establecimiento hotelero en la zona del promontorio de la batería.
b.- El resto de las parcelas del ámbito, propiedad de ILT, se integraban
en la denominada unidad B.
c.- Aquí se introducían cambios relevantes en el destino de las parcelas
12 y 13, que pasaban de tener un destino público a otro privado;se recibían los
aprovechamientos lucrativos procedentes de la anterior parcela 103 (estos
aprovechamientos, que originariamente correspondían a una parcela que
la Junta de Compensación no había vendido a ILT, pasaban a incrementar
los aprovechamientos lucrativos de parcelas que ILT sí tenía en propiedad
y que pasaban de tener un destino público a otro privado); y, finalmente, se
modificaba el uso del suelo privado.
En cuanto a la concurrencia de la malversación de caudales públicos
recordamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 214/2018 de 8
May. 2018, Rec. 10311/2017 (Y STS 841/2013 de 18 Nov. 2013, Rec.
1075/2012) que se recogen los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal,
a saber:
“Elementos objetivos de la malversación:
a) La cualidad de autoridad o funcionario público del agente, concepto
suministrado por el C.P, bastando a efectos penales con la participación legítima
en una función pública.
b) Una facultad decisoria pública o una detentación material de los
caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso,
de que en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva
disponibilidad material.
c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter
que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la
Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por
RECURSO CASACION/2263/2017
253
funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario
público; y
d) Sustrayendo -o consintiendo que otro sustraiga- lo que significa
apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino
o desviándolos del mismo. Se consuma con la sola realidad dispositiva de los
caudales.
Elemento subjetivo:
e) Ánimo de lucro propio o de tercero a quien se desvía el beneficio
lucrativo (STS 558/2017, de 13 de julio).
El elemento subjetivo lo integra el ánimo de lucro del sustractor o de la
persona a la que se facilita la sustracción. En el tipo subjetivo, es suficiente el
dolo genérico, que comprenderá el conocimiento de que los objetos sustraídos
pertenecen al Estado, a las Administraciones, o se hallan depositados,
secuestrados o embargados por la Autoridad Pública, constituyendo, por tanto,
tales objetos, caudales o efectos públicos (STS 545/1999, 26 de marzo)”.
La concurrencia de tales elementos típicos ha de ponerse en relación
con el relato fáctico, dada la intangibilidad del mismo. Y del que hemos descrito
por referencia al fijado por el Tribunal es evidente que los mismos concurren en
el presente caso.
En cuanto al dolo en la comisión de este delito, la prueba practicada
ofrece bien a las claras la conducta dolosa de los condenados, y ahora
recurrentes por este tipo penal. Y así, esta Sala ha señalado en sentencia del
Tribunal Supremo 429/2012 de 21 May. 2012, Rec. 1803/2011 que: “El dolo
requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de
actuar. Según se desprende de la jurisprudencia relativa al delito de
malversación de caudales públicos, el dolo genérico exigible comprenderá el
conocimiento de que los caudales que se sustraen pertenecen a las
Administraciones públicas, y que, por lo tanto, constituyen caudales públicos.
(STS nº 545/1.999 y STS nº 132/2010 entre otras). Del mismo modo exigirá el
RECURSO CASACION/2263/2017
254
conocimiento de que con la conducta que se ejecuta tales caudales se sustraen
de su finalidad pública”.
Dado que el lucro se obtiene para terceros, pero por la intermediación de
la autoridad o funcionario se admite que se cumplen los presupuestos de la
malversación de caudales públicos, ya que hemos señalado (por ejemplo,
Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 11 Oct. 1999, Rec.
2068/1997) que “El art. 432.1, conforme al cual aquí se condenó, no exige como
elemento del tipo delictivo el lucro personal del funcionario (o autoridad)
sustractor, sino su actuación con ánimo de lucro, que existe aunque la intención
de lucrar se refiera al beneficio de un tercero. Como dice la sentencia recurrida,
basta la intención «de aumentar el propio patrimonio o el ajeno mediante la
incorporación al mismo de caudales públicos que tenga a su cargo por razón de
sus funciones». En definitiva, ánimo de lucro propio o ajeno.
Por ello, el Tribunal fundamenta con acierto que:
“El patrimonio municipal que resultó malversado (los fondos utilizados
para el pago del sobreprecio, y los aprovechamientos urbanísticos -de
evidente carácter lucrativo y valor económico- que se transfirieron sin
causa a los acusados Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio
Ramón Plasencia Santos) se encontraba a disposición del Pleno del
Ayuntamiento, al que por la cuantía y naturaleza de la operación correspondía
la competencia para resolver sobre su destino.
En el caso de Miguel Zerolo Aguilar y Manuel Parejo Alfonso, se trata de
quienes como Alcalde y Concejal Delegado de Urbanismo tenían una evidente
posición de garante con relación al patrimonio municipal (arts. 124.4.b y 124.5
LRBL; arts. 41.2 y 18, 43 ROFEL); y, con conocimiento de que se pagaba un
precio superior al real y de que se transferían sin causa aprovechamientos
urbanísticos a los acusados Antonio Ramón Plasencia Santos y Ignacio Manuel
Cándido González Martín, votaron favorablemente tales operaciones en el
Pleno del Ayuntamiento, sumando sus votos a los del resto de concejales cuya
voluntad habían manipulado mediante la neutralización de los procedimientos
de control (el expediente incoado, los informes y memoria del Convenio, la
RECURSO CASACION/2263/2017
255
ocultación de información a los órganos de control -en particular, al Interventor
Delegado- para posibilitar un informe sin reparos). Es decir, se trata de quienes
integrando el órgano colegiado que tenía a su disposición los fondos públicos,
votan favorablemente la decisión por la que se materializa la malversación
actuando con infracción de sus deberes como garantes; y, al tiempo, actúan
manipulando la voluntad de los demás concejales.
Los hechos, en consecuencia, resultan constitutivos de un delito de
malversación del art. 432.1 CP (redacción vigente a la fecha de los hechos; los
hechos son igualmente subsumibles en el art. 432 CP vigente), del que debe
considerarse coautores a los acusados Miguel Zerolo Aguilar y Manuel Parejo
Alfonso.
Existe una cierta relación de medio a fin entre el delito de
prevaricación y el delito de malversación que se declaran probados: las
actuaciones arbitrarias que se declaran probadas, desde la manipulación del
expediente administrativo, elaboración de una memoria de contenido mendaz o
la votación favorable al Convenio y la compraventa sirvieron como instrumento
que hizo posible la comisión del delito de malversación, es decir, el pago de un
sobreprecio en la compraventa y la transferencia de aprovechamientos sin
causa. Desde esta perspectiva, ambos delitos tendrían que ser castigados como
un concurso medial de delitos (art. 77.1 inciso final CP; con relación a la
naturaleza medial del concurso entre malversación y prevaricación, cfr. SSTS
25-11-2016, 3-9-2014, ó 21-5-2012).
Sin embargo, no debe perderse de vista que las actuaciones arbitrarias
a que se hace referencia no solamente sirvieron como medio para cometer el
delito de malversación, sino que también dieron lugar a un acuerdo (convenio)
que incluía una modificación del planeamiento (la modificación puntual del
Plan General de Ordenación que se aprueba en 2005) que se llevó a cabo
sobre la base del Convenio de 18 de septiembre de 2001, y que resulta
probado que resultó ajena al interés público.
En cualquier caso, aunque los recurrentes cuestionan que los
aprovechamientos urbanísticos puedan integrar un delito del art. 432.2 CP, a lo
RECURSO CASACION/2263/2017
256
que más tarde nos referimos, lo cierto y verdad es que ya, por sí mismo, la
compra con sobreprecio elevando el de los terrenos adquiridos con informes ad
hoc para este fin y ocultando informes que aminoraban ese precio, y, sobre todo,
huyendo del informe preceptivo de la arquitecta del Ayuntamiento antes referida
evidenciaba el verdadero interés, y el dolo auténtico, de consumar el ilícito penal
por el que son condenados, y provocar al Ayuntamiento un perjuicio real y
objetivable entre el pago del precio real que hicieron y el que se estimó por el
Tribunal, a raíz de los informes que constaban y que fueron silenciados de
propósito en aras de conseguir el sobreprecio que ya de por sí integra la
malversación de caudales públicos y el perjuicio objetivo de las arcas
municipales de pagar por unos terrenos mucho más de lo que realmente
costaban al haberse omitido los factores correctores en reducción de la tasación
en los informes periciales creados ad hoc para este fin.
Es decir, la prevaricación que ha resultado probada (en realidad se trata
de reiteradas actuaciones por sí mismas suficientes en muchos casos para
integrar un delito de prevaricación) tuvo, en una parte, ese carácter
instrumental; pero, en otra -en lo que se refiere a la modificación del
planeamiento-, no tuvo ese carácter instrumental. Por ello, y dado que se ha
formulado acusación por un único delito de prevaricación, debe optarse por
calificar la relación entre los dos delitos que resultan probados como concurso
real y no como concurso medial.
En todo caso, la cuestión únicamente tiene relevancia -y relativa- con
relación a los Sres. Zerolo Aguilar y Parejo Alfonso, pues en el caso de los
demás condenados, la aplicación del art. 77.2 CP (en su redacción vigente a la
fecha de los hechos) hacía necesario penar separadamente ambos delitos”.
La condena impuesta por ambos delitos es correcta en cuanto a su
consideración como concurso real y la punición separada, sobre todo, dado que
la pena por delito de prevaricación es de inhabilitación y la de malversación es
de prisión.
El motivo se desestima.
RECURSO CASACION/2263/2017
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UNDÉCIMO.- 10.- Al amparo del art 849.1 de la Lecrim por vulneración de ley,
en relación al art. 66.2 del C.P. por inaplicación de la atenuante de dilaciones
indebidas en su forma muy cualificada.
Señala la parte recurrente que la duración de la causa desde el momento
de inicio de la fase de instrucción hasta la sentencia ha sido excesiva, en
concreto desde el 18 de diciembre de 2006, fecha de interposición de la querella
de Fiscalía, hasta el 27 de abril de 2017, fecha de la sentencia es decir, más de
10 años. Y que la tramitación de la pieza de cohecho y blanqueo se prolongó
durante más de cuatro años para quedar finalmente archivada y que dicha
investigación fue decisiva en el excesivo periodo de tiempo de duración de la
causa. Así como que el dilatado periodo de duración de la misma, no puede
reprocharse a los acusados en general y a mi cliente en particular, sino más
bien, al hecho de llevar a cabo una investigación paralela y del todo infructuosa,
como fue la pieza de blanqueo y cohecho, y a esos periodos de ralentización de
la causa, reconocidos por el propio Tribunal.
Ante el alegato que se hizo por el recurrente para postular la aplicación
de esta atenuante el Tribunal indicó en primer lugar que “no se concretó al
Tribunal ningún período del procedimiento en el que se hubiera producido
una paralización de la causa o una ralentización de la misma» que pusiera
de manifiesto un funcionamiento anormal del proceso y por tanto, una dilación
que efectivamente pudiera ser considerada como “indebida”.
Este primer parámetro es relevante para la determinación, o no, de su
apreciación, por cuanto no ha existido una “paralización de la causa” relevante
que permita achacar al órgano judicial la duración del proceso.
Para motivar la desestimación de la atenuante el Tribunal señala que:
“La instrucción de la causa se inicia en enero de 2007 al admitirse a
trámite la querella de 19 de diciembre de 2006 presentada por el Ministerio
Fiscal. El desarrollo de la fase de instrucción, su duración, así como el
mantenimiento del secreto de la investigación durante un período de tiempo
prolongado (si bien la Juez instructora fue facilitando a los investigados el
RECURSO CASACION/2263/2017
258
acceso a la causa según iba resultando posible) y la posible incidencia de todo
ello sobre el derecho a un juicio justo y a la defensa (arts. 6.1 y 6.3 CEDH) y el
derecho a un juicio sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE), ya fue objeto de
examen y resolución con relación a esta causa por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (Decisión TEDH 15-3-2016, caso González Martín y
Plasencia Santos vs. España).
Efectivamente, y si bien no resulta en absoluto frecuente, la cuestión
relativa a la existencia de dilaciones indebidas o del derecho a un juicio “dentro
de un plazo razonable” (art. 6.1 CEDH) fue, en este caso concreto, ya analizada
por el TEDH en la Decisión de 15 de marzo de 2016 a que se ha hecho
mención, y en la que el TEDH analiza en detalle todas las actuaciones
desarrolladas en la instrucción de los hechos desde la incoación del
procedimiento y admisión a trámite de la querella presenta por el
Ministerio Fiscal (el 2 de enero de 2007), el alzamiento del secreto de la
investigación con relación a los delitos de malversación y prevaricación el
18 de enero de 2008, la continuación de la investigación -con carácter
secreto- con relación a los delitos de cohecho y blanqueo, el alzamiento
escalonado del secreto de esta parte de la investigación que se completa el 19
de abril de 2011, y finalmente el sobreseimiento de esta parte de la causa al
no poder recabarse fuentes de prueba suficientes en las que fundar una
acusación, mediante autos de 28 de octubre y 8 de noviembre de 2011.
En esta resolución el TEDH subraya la extraordinaria complejidad de
la causa:
a.- Complejidad intrínseca derivada de la propia naturaleza de los delitos
investigados (prevaricación, malversación, cohecho y blanqueo de capitales
cometidos en el contexto de una compleja operación inmobiliaria y de
recalificación urbanística).
b.- El elevado número de personas investigadas en dicha operación (en
esta causa han sido enjuiciadas 13 personas, pero las investigaciones se
extendieron a otros individuos) y el perfil personal correspondiente a las
mismas (entre los acusados se incluyen el entonces Alcalde de Santa Cruz de
RECURSO CASACION/2263/2017
259
Tenerife, el Concejal de Urbanismo, dos concejales más, los funcionarios de
mayor rango del Ayuntamiento y de la Gerencia de Urbanismo -el Interventor el
Ayuntamiento, el Secretario del Ayuntamiento, el Interventor y Secretario
delegados de la Gerencia de Urbanismo y el Gerente de Urbanismo-, y dos de
los principales promotores urbanísticos de la isla junto con dos de sus hijos).
En realidad, el entramado investigado resultó inicialmente más amplio y
complejo, e incluyó a varias de las personas que indiciariamente aparecían
como testaferros de algunos de los anteriores, así como a la propia operación
de la que deriva inicialmente la adquisición de los terrenos del Plan Parcial por
la empresa de los acusados Antonio Ramón Plasencia Santos e Ignacio Manuel
Cándido González Martín, Inversiones Las Teresitas: esta operación, que
formaba parte de lo que resultaban ser las piezas 2, 3 y 4 de esta causa, fue
desgajada de esta operación y ha sido enjuiciada por la Sección 5ª de la
Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife mediante sentencia de fecha 15
de noviembre de 2016 en la que se condena como autores de un delito
continuado de apropiación indebida a quien era Presidente de la Junta de
Compensación (Jerónimo Delgado Delgado), al asesor de la Junta de
Compensación (Mauricio Hayek Hayek) y a Clemente Martín Rodríguez.
La complejidad de la causa llevó a la Juez instructora (la causa fue
inicialmente competencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias a
consecuencia del aforamiento como parlamentario autonómico del Sr. Zerolo
Aguilar) a desarrollar la investigación y documentarla en piezas separadas que
permitieron facilitar a los investigados el acceso parcial a la misma tan pronto
ello resultaba posible sin poner en riesgo el curso de la investigación -la causa
se tramitó inicialmente bajo secreto-.
Cabe añadir, para ilustrar sobre la complejidad de la causa:
1.- Que la causa principal aquí enjuiciada incluye un total de más de
cien tomos de actuaciones y documentación (a lo que inicialmente habría
que haber añadido el volumen de las piezas dos y tres, luego desgajadas
y enjuiciadas separadamente).
RECURSO CASACION/2263/2017
260
2.- Las sesiones del juicio oral se desarrollaron durante los meses de
septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016.
3.- Y la propia redacción de esta resolución, al resultar necesario el
examen de tan voluminosa documentación, se ha demorado también
durante varios meses.
4.- Por lo demás, las dificultades a que se enfrenta una investigación
tan amplia y compleja en la que resulta necesario escrutar -finalmente con
escaso éxito- el posible patrimonio oculto de los investigados es evidente; y esta
dificultad se incrementaba al resultar necesaria la colaboración del
Ayuntamiento, que en esas fechas se encontraba controlado por los
acusados (no parece casual que parte de la documentación que se ha
utilizado como prueba fuera finalmente obtenida por el Ministerio Fiscal,
de modo inesperado, durante las semanas previas al inicio del juicio oral,
a pesar de que se trataba de documentación ya solicitada con antelación).
(Tema este que ya es objeto de análisis en la presente sentencia en cuanto a la
aportación de documentos al inicio del juicio oral por el Fiscal).
El TEDH realiza en su ya mencionada Decisión de 15-3-2016 un
análisis detallado y riguroso del desarrollo de la fase de instrucción en el
Tribunal Superior de Justicia que confirma la revisión de la causa por este
Tribunal.
Entre el 2 de enero de 2007 y el 18 de enero de 2008 (en que se
acuerda el alzamiento del secreto de la investigación en la pieza
correspondiente a los delitos de malversación, prevaricación y blanqueo) se
llegan a dictar, tal y como hace constar el TEDH, 150 resoluciones relativas
al desarrollo de la investigación que incluyeron registros domiciliarios,
intervención de comunicaciones, reiteradas peticiones de voluminosa
documentación administrativa y el examen de más de 300 cuentas
bancarias.
El 18 de enero de 2008 se acordó el alzamiento del secreto de esta
parte de la investigación (malversación y prevaricación) y se concedió a
RECURSO CASACION/2263/2017
261
las partes un plazo de tiempo de un mes para el examen de la causa y para
que pudieran interponer recurso contra las resoluciones anteriores de las que
en ese momento se les daba traslado (el recurso de la Juez de Instrucción a la
ampliación de plazos a las defensas ex art. 202 LECrim para facilitarles el
ejercicio de su derecho a la defensa es una constante en la investigación).
La causa continuó avanzando sin que pueda apreciarse paralización
alguna en su tramitación a partir de esa fecha.
No solamente continuó su tramitación en los aspectos que resultaban
necesarios de la pieza de malversación y prevaricación, sino que siguió
también la investigación de otras dos partes relevantes de la
investigación: de un lado, las actuaciones previas relativas a la
adquisición de los terrenos (hechos finalmente desgajados de esta causa
y juzgados mediante la ya citada SAP Santa Cruz de Tenerife (sección 5ª)
de 15-11-2016); y, por otra parte, las actuaciones practicadas en las piezas
separadas de investigación por cohecho a los investigados.
En este caso, el alzamiento del secreto (con relación a la
investigación por cohecho y blanqueo) se va produciendo de forma
escalonada para cada uno de los encausados: en julio de 2008 con relación
a Emilio José Fresco Rodríguez (pieza 6 de la causa); el 20 de noviembre de
2009 con relación a José Emilio García Gómez (pieza 7); el 11 de marzo de
2010 con relación a Miguel Zerolo Aguilar (pieza 8); el 19 de abril de 2011 con
relación a Antonio Ramón Plasencia Santos, Ignacio Manuel Cándido González
Martín y a quien había venido actuando como testaferro del Sr. González (Felipe
Armas); y en julio de 2011 con relación a otros investigados con relación a los
cuales existían indicios de su actuación como personas interpuestas de alguno
de los anteriores, pero que no resultaron finalmente acusados. Con relación a
esta parte de la investigación -que resultó finalmente sobreseída al no
conseguirse por los investigadores recabar elementos de prueba suficientes en
los que fundamentar sólidamente la acusación- destaca el TEDH que “el
expediente (…) está compuesto por alrededor de 2.000 páginas con dos anexos
de más de 5.000 páginas. Además, numerosas decisiones han sido dictadas por
los Tribunales competentes en el transcurso de este tiempo”.
RECURSO CASACION/2263/2017
262
El examen de la causa lleva al TEDH a concluir que “no se le puede
reprochar a las autoridades ningún período de inactividad entre el 2 de
enero de 2007 y el 18 de enero de 2008”, y afirma que “las mismas
constataciones respecto de la ausencia de períodos de inactividad son válidas
para el período del secreto en lo que se refiere a los delitos de cohecho y
blanqueo de capitales”, es decir las actuaciones investigadoras que abarcan el
período de tiempo que se inicia el 2 de enero de 2007 y que llega al menos hasta
el 19 de abril de 2011 (cfr. parags. 38 y 41 STEDH 7-4-2016).
La formación de piezas separadas en la investigación ha respondido, en
este caso, a una doble finalidad:
a.- De una parte, es indudable que la formación de piezas separadas
facilita la gestión y dirección de la investigación al Juez de Instrucción.
b.- Pero, en este caso, la formación de piezas separadas responde
también de forma evidente al esfuerzo por compatibilizar la adopción de
medidas para garantizar la reserva de las pesquisas (el secreto de las
actuaciones) con la necesidad de facilitar a los encausados al acceso a las
diligencias tan pronto resultaba posible.
En realidad, durante la fase de la investigación no existía duda alguna de
la relación de los delitos investigados y, en particular, de la relación entre los
delitos de prevaricación y malversación (que finalmente se enjuician en este
proceso) y el delito de cohecho que se estaba investigando.
Las sospechas que justificaba esta dirección de la investigación son
evidentes: la instrucción ponía de manifiesto la existencia de serios indicios de
que la actuación de los acusados Sres. Zerolo, Parejo, Reyes y Martín –
entre otros- y, de este modo, la del Ayuntamiento, se había venido
ajustando al interés particular de los Sres. González y Plasencia, lo que
había facilitado a éstos ganancias millonarias a costa del patrimonio
municipal y el interés público.
RECURSO CASACION/2263/2017
263
En este contexto, resultaba razonable y lógico suponer que la
intervención de estos responsables políticos y funcionarios que ocupaban
puestos de responsabilidad debía haberse producido a cambio de algo.
De hecho, durante el juicio oral el Tribunal pudo confirmar la
recepción sin justificación razonable de importantes sumas de dinero por
dos de las personas relacionadas con los hechos:
a.- El Sr. Núñez, Presidente de Caja Canarias, y relacionado con la
concesión de un préstamo que no puede considerarse sino muy dudoso y
que ayudó a los otros acusados en la manipulación del expediente de
compraventa -se trata de su actuación para facilitar a los acusados la ya
analizada tasación de TINSA-, reconoció haber recibido cuatro millones de
euros del Sr. Plasencia, si bien insistió en que era un préstamo que le había
hecho por amistad.
y b.- El Sr. Hayek (condenado por la sección 5ª de la Audiencia Provincial
de Santa Cruz de Tenerife por apropiación del dinero recibido por la Junta de
Compensación en la compraventa), que reconoció haber recibido 300
millones de pesetas de los Sres. Plasencia y González. El Sr. Hayek justificó
el cobro afirmando que se trataba del pago por la redacción del Convenio de
2001, pero en el juicio oral se puso de manifiesto que la redacción del mismo se
había llevado a cabo por personal del Ayuntamiento.
La conexidad de estas dos partes de la investigación (malversación
y prevaricación, por una parte, y cohecho, por otra) resulta manifiesta y
hacía necesario, en esta fase de la investigación, la tramitación conjunta
de la misma (arts. 17.2º y 3º LECrim, redacción vigente durante la tramitación
de la causa). En definitiva, en la valoración de la diligencia en la investigación,
este Tribunal comparte explícitamente el criterio y conclusión manifestada con
relación a este caso por el TEDH cuando afirma que “no puede por tanto
considerarse que se han menoscabado las exigencias del «plazo
razonable» garantizado en el art. 6.1 CEDH” y concluye, con relación a la
duración del procedimiento, que “reside más bien la causa de aquél en la
complejidad del asunto y en el número de personas afectadas”.
RECURSO CASACION/2263/2017
264
Puede diferenciarse una segunda fase de la tramitación de la causa,
desde mediados de 2011 (cuando se alza finalmente el secreto de las
actuaciones de investigación del cohecho y blanqueo, y en la que existe
una actividad continuada de investigación) hasta abril de 2013 cuando se
recibe la causa en el Juzgado de Instrucción número uno de Santa Cruz de
Tenerife.
En este período de tiempo se produce una cierta ralentización de la
causa que, sin embargo, no responde en ningún caso a un funcionamiento
incorrecto o anormal de la administración de justicia, sino que viene determinado
por las siguientes circunstancias:
1.- De una parte, el nuevo aforamiento que pasa a afectar al Sr. Zerolo
Aguilar a partir del 19 de julio de 2011, como consecuencia de su
designación como Senador por el Parlamento de Canarias. Hasta este
momento, la causa estaba siendo instruida en el Tribunal Superior de Justicia
de Canarias por la condición de aforado (parlamentario autonómico) del Sr.
Zerolo, y a partir de este momento pasa a ser competencia del Tribunal
Supremo.
El efecto inevitablemente perturbador de esta circunstancia se vio
incrementado por el hecho de que, en este momento, la tramitación de la
instrucción estaba ya muy avanzada.
Como es lógico, el procedimiento de comunicación de la existencia de la
causa mediante exposición motivada al Tribunal Supremo, y la decisión final
adoptada por el Alto Tribunal de asumir únicamente la competencia con relación
al Sr. Zerolo Aguilar, determinará, a su vez, la división de la causa y la
subsiguiente remisión de la parte de la misma no asumida por el Tribunal
Supremo a los Juzgados ordinarios de Santa Cruz de Tenerife.
2.- En segundo lugar, se produce un cambio de Magistrado Instructor
en el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, consecuencia de la
abstención de la Magistrada Sra. Bellini Domínguez motivada
RECURSO CASACION/2263/2017
265
necesariamente por la interposición contra ella de una querella por Felipe
Armas Jerónimo, la persona que había actuado como testaferro de Ignacio
Manuel Cándido González Martín, y que entonces estaba imputada en la
causa. La querella fue finalmente archivada por el Tribunal Supremo.
Y, finalmente, el hecho de que en este período de tiempo, por un
nuevo Juez de Instrucción (todavía en el Tribunal Superior de Justicia)
tuviera que afrontarse la resolución de los recursos que van interponiendo
las defensas tras tomar conocimiento del contenido de la causa tras al
alzamiento del secreto de la misma.
En esta fase de la tramitación se produce la personación de varias
acusaciones populares, que también interponen recursos contra las
resoluciones de sobreseimiento parcial adoptadas en este momento.
La complejidad de la causa, ya puesta de manifiesto por el TEDH y
confirmada por este mismo Tribunal como evidencian los más de tres meses de
sesiones de juicio oral para el enjuiciamiento de una sola de las piezas
investigadas, ponen claramente de manifiesto las dificultades que tuvo que
afrontar el nuevo Magistrado instructor para dar respuesta a los recursos
interpuestos.
Si bien varias las resoluciones dictadas en este período de tiempo fueron
apeladas por las defensas, el TSJC evitó dilaciones indebidas remitiendo la
causa a los Tribunales ordinarios (los Juzgados de Instrucción de Santa Cruz
de Tenerife) antes de resolver unos recursos que no tenían naturaleza
suspensiva.
La causa tiene entrada en el Juzgado de Instrucción número uno de
Santa Cruz de Tenerife el 25 de abril de 2013. La asunción de la competencia
por los Juzgados de Instrucción de Santa Cruz de Tenerife que se produce
como consecuencia del nuevo aforamiento del Sr. Zerolo Aguilar (la
competencia del Tribunal Superior de Justicia con sede en Las Palmas –
alejada físicamente del lugar de los hechos y de la residencia de todos los
testigos y encausados y dos de los posteriores cambios de instructor
RECURSO CASACION/2263/2017
266
vinieron determinados por el aforamiento y cambio de aforamiento del Sr.
Zerolo Aguilar-; y el tercer cambio de instructor por la recusación de la
Magistrada instructora por una de las defensas tras la interposición de una
querella finalmente archivada) supone inevitablemente una nueva
ralentización en la instrucción para hacer posible que el nuevo Juez instructor
tome conocimiento del conjunto de una causa de extraordinaria extensión
y complejidad relevante.
Esta fase de la instrucción concluye inicialmente con el auto de
incoación del procedimiento abreviado de fecha 9 de enero de 2015.
Durante este período de tiempo la tramitación del procedimiento
continúa desarrollándose de forma ininterrumpida, si bien lastrada por la
propia complejidad de la causa y el elevado número de encausados: se produce
la recepción de la documentación hallada en el Ayuntamiento de Santa Cruz de
Tenerife correspondiente a una copia de la escritura del Convenio de 1986
manuscrita -según resultó de la prueba practicada- por el Sr. Parejo y que el Sr.
Reyes mantenía oculta en su despacho personal, lo que hará necesario tanto la
comparecencia como testigos de los funcionarios con conocimiento de los
hechos, como la realización de informes periciales que -como se ha apuntado
supra- permitirán resolver sobre la autoría de las notas manuscritas, para lo cual,
a su vez, será preciso ir recabando cuerpos de escritura de aquellos encausados
sospechosos de ser autores de las anotaciones; la recepción y ratificación de
los segundos informes de los peritos judiciales; diversas recepciones de
documentación y remisión de testimonio de actuaciones a la Sala 2ª del Tribunal
Supremo, en la que se investigaban los mismos hechos pero con relación al
aforado Sr. Zerolo Aguilar; y se produce la aportación de un nuevo informe de
valoración por la defensa de Antonio Ramón Plasencia Santos e Ignacio Manuel
Cándido González Martín (a pesar de que, en realidad, se trataba de un informe
que había sido redactado y firmado varios años atrás).
El examen de las actuaciones en este período de tiempo confirma el
esfuerzo y diligencia del Juzgado de Instrucción:
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267
1.- Se llegan a dictar un total de 148 resoluciones; en varias de ellas
se resuelve sobre varias cuestiones al tiempo;
2.- El Juzgado se ve obligado a suspender varias de las comparecencias
acordadas a consecuencia de peticiones de las defensas que manifiestan que
no les resulta posible asistir -y en muchos casos se opta incluso por adelantar
la comparecencia señalada para evitar retrasos-.
3.- Lo voluminoso de la causa y de la documentación que se viene a
aportar complica inevitablemente los traslados a las partes y desde éstas al
Tribunal, que opta por la digitalización sistemática del procedimiento de un modo
que, sin duda, agiliza su tramitación.
4.- La práctica totalidad de las resoluciones dictadas en este período de
tiempo por la Juez de Instrucción fueron recurridas especialmente por las
defensas de Antonio Ramón Plasencia Santos y de Ignacio Manuel Cándido
González Martín, o bien de sus hijos -las acusaciones solamente recurrieron el
auto de 9 de enero de 2015-.
No cabe duda de que las defensas tienen derecho a interponer los
recursos que estimen oportunos para la defensa de sus intereses, pero es
igualmente evidente que la resolución de tales recursos requiere de tiempo y
estudio, y que la Juez de Instrucción ofreció respuesta a los mismos con
diligencia y celeridad, sin generar un retraso “indebido” en la tramitación (SSTS
2- 1-2009, 7-2-2005, 21-12-2004).
Tras la incoación del procedimiento abreviado la causa fue calificada
por las acusaciones con extraordinaria rapidez.
El auto de incoación del procedimiento abreviado había sido
dictado el 9 de enero de 2015; los recursos de reforma interpuestos contra
el mismo (por once de los entonces doce encausados) fueron resueltos
mediante auto de fecha 26 de febrero de 2015 -aunque se interpusieron
nuevos recursos de apelación-, y el 26 de marzo fueron presentados los escritos
de acusación por el Ministerio Fiscal y por la acusación popular. No cabe
RECURSO CASACION/2263/2017
268
apreciar en este momento ninguna paralización de la tramitación de la
causa, que sufrirá una nueva ralentización como consecuencia, no de la
personación en este momento como actor civil del Ayuntamiento de Santa Cruz
de Tenerife, sino al producirse la remisión por el Tribunal Supremo de la parte
de la causa correspondiente a la investigación del aforado Sr. Zerolo Aguilar,
que renunció en este momento a su condición de senador con el efecto de
determinar un nuevo cambio en la competencia de la instrucción.
Esta circunstancia hará necesario dictar un nuevo auto de incoación
de procedimiento abreviado (que se dicta con celeridad el 29 de julio de
2015, y que será nuevamente recurrido en reforma y en apelación), y un nuevo
trámite de calificación por las acusaciones que se cumplimenta durante los
primeros días del mes de septiembre y que permite que se acuerde la apertura
del juicio oral en fecha 25 de septiembre de 2015.
El trámite de calificación por las defensas (trece acusados y tres
demandados civiles) y remisión de las actuaciones a la Audiencia
Provincial para su reparto se completa el 12 de febrero de 2016.
Si bien en este momento se encontraban pendientes de resolución
algunos de los recursos de apelación interpuestos por las defensas, y a pesar
del elevadísimo volumen de documentación y el número de testigos y peritos
propuestos como medio de prueba y de la recusación de este Tribunal, por una
parte, y de su Presidente, por otra, mediante decreto de 22 de abril se acordó el
señalamiento del juicio oral para su inicio el 12 de septiembre (concluyó
finalmente el día 13 de diciembre de 2016).
La apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas requiere de la
constatación de dilaciones o retrasos no justificados (dilación indebida) que
resulten extraordinarios y que no sean atribuibles a la actuación del encausado
y que no guarden proporción con la complejidad de la causa (en este sentido
SSTS 10-3-2015, 24-7-2015 ó 19-3-2014).
Pues bien, el examen del procedimiento, como se ha puesto de
manifiesto supra, pone de manifiesto que en ningún momento de la
RECURSO CASACION/2263/2017
269
tramitación del procedimiento se ha producido una paralización de la
causa y confirma su extraordinaria complejidad.
Sin embargo, sí es cierto que se produce una cierta ralentización de la
causa en dos de las ocasiones en que se producen cambios de Magistrado
instructor: cuando se aparta de la investigación a la Magistrada Sra. Bellini
Domínguez, al ser objeto de una querella interpuesta por uno de los
encausados, lo que motiva su sustitución en el Tribunal Superior de Justicia por
un nuevo Magistrado que debe tomar conocimiento y analizar una causa de gran
complejidad y volumen; y, cuando tras el nuevo aforamiento del Sr. Zerolo
Aguilar, la causa tiene que ser dividida y remitida al Tribunal Supremo y a los
Juzgados de Instrucción de Santa Cruz de Tenerife. La ralentización aludida, sin
embargo, resultó compatible con un impulso continuado del procedimiento como
evidencia el análisis detallado realizado supra.
Sin embargo, no puede perderse de vista que la instrucción iniciada
en enero de 2007 no concluye hasta enero de 2015 -ocho años después-, y
es desde la perspectiva del examen de esta duración total de la investigación
(la tramitación de la fase intermedia y el señalamiento de juicio se producen con
una extraordinaria diligencia y celeridad si tomamos en consideración el
volumen y complejidad de la causa, el elevado número de acusados y el resto
de incidencias ya reseñadas) donde sí puede apreciarse que la duración, en su
conjunto, pudo haber sido más reducida y que ello habría excluido el posible
perjuicio a los acusados derivado de su pendencia. Sin embargo, esos posibles
retrasos no pueden ser considerados “extraordinarios y no
proporcionados con la complejidad de la causa” (STS 10-3-2015 y
jurisprudencia ya citada), carecen por ello de la entidad para dar lugar a la
apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas, y pueden ser ponderados
y tomados en consideración en la individualización de la pena (SSTS 10-3-2015,
11-9-2017).

En el supuesto objeto de este procedimiento, la individualización de la
pena ofrece al Tribunal margen más que suficiente para adecuar la gravedad de
RECURSO CASACION/2263/2017
270
la pena a la culpabilidad por el hecho: el Tribunal aprecia la concurrencia de
circunstancias que hacen necesario exasperar la pena hasta las proximidades
de su límite máximo, y a partir de ahí opta por rebajar la penalidad en una
cuantía que resulta suficiente para compensar sobradamente los efectos del
retraso en el enjuiciamiento que, como se ha dicho, solamente en una
pequeñísima porción pueden entenderse constitutivos de una dilación indebida.
Este es el modo en que deberá procederse con relación a cada uno de
los acusados a quienes se condena en esta sentencia para individualizar su
pena.
La fundamentación del Tribunal para desestimar la atenuante es extensa
y sumamente motivada. Además, describe con detalle los innumerables
problemas competenciales habidos a lo largo del procedimiento con piezas
separadas, aforamientos y desaforamientos, recusaciones a jueces, y una
investigación en pieza separada por delitos que luego fueron archivados. Pero
que así lo fuera no puede repercutir, como sostiene la apelante, en un beneficio
penal para los condenados por los delitos que sí dieron lugar a la apertura de
juicio oral. En modo alguno.
El Tribunal ha descrito con detalle que el propio TEDH tuvo ocasión de
pronunciarse sobre este procedimiento en parte y se señaló por él mismo que:
“El TEDH constata por una parte que no se le puede reprochar a las
autoridades ningún periodo de inactividad entre el 2 de enero de 2007 y el 18
de enero de 2008, fechas en las que el secreto estaba en vigor para los cuatro
delitos en cuestión. En efecto, el Magistrado encargado del asunto dictó más de
150 decisiones relativas al avance de la investigación: estas decisiones
afectaban, entre otras, a escuchas telefónicas, o incluso a registros
domiciliarios. Por otra parte, ha oído las declaraciones de los inculpados
(incluidos los demandantes) así como a los testigos (44 declaraciones en total).
Las indagaciones correspondientes a elementos patrimoniales de los acusados
eran de una notable complejidad: en lo que respecta a los demandantes, el
magistrado ha investigado los movimientos registrados en más de 300 cuentas
bancarias. En fin, el TEDH toma nota también de la recusación del magistrado
RECURSO CASACION/2263/2017
271
encargado inicialmente de la instrucción, así como del estatuto de aforado de
uno de los inculpados. Este último elemento ha generado la remisión de una
parte del expediente por parte del Tribunal Superior de Justicia de Canarias al
Tribunal Supremo. El TEDH constata que el magistrado ha reexaminado todos
los meses, para cada uno de los imputados, si las circunstancias necesarias
para la permanencia del secreto concurrían a título individual. Cada acuerdo de
prórroga estaba debidamente motivado, con cita de las disposiciones aplicables
así como de la jurisprudencia pertinente. 41. Por otra parte, las mismas
constataciones respecto de la ausencia de periodos de inactividad son válidas
para el periodo del secreto en lo que se refiere a los delitos de cohecho y de
blanqueo de capitales. En particular, el TEDH apunta que el expediente
correspondiente está compuesto por alrededor de dos mil páginas, con dos
anexos de más de cinco mil páginas. Además, numerosas decisiones han sido
dictadas por los tribunales competentes en el transcurso de este tiempo. 42.
En consecuencia, el TEDH considera que sería erróneo relacionar el periodo del
procedimiento con el que el secreto ha estado en vigor, al residir más bien la
causa de aquel en la complejidad del asunto y en el número de personas
afectadas. 43. A la luz de los argumentos expuestos y teniendo en cuenta su
jurisprudencia, el TEDH considera que, en las circunstancias particulares de
este caso, el prolongado mantenimiento del secreto del sumario no ha tenido
una repercusión decisiva en el periodo del procedimiento en su conjunto y no
puede por tanto considerarse que se han menoscabado las exigencias del
“plazo razonable” garantizado en el artículo 6 § 1 del Convenio. Procede por
tanto inadmitir esta queja por estar manifiestamente mal fundada, en aplicación
del artículo 35 §§ 3 y 4 del Convenio”.
No existen, tampoco, referencias concretas de periodos de
paralización salvo algunos aspectos puntuales que han sido citados por el
Tribunal. De suyo, según la STS 79/2007, de 7 de febrero “La simple alegación,
no probada, de la existencia de dilación indebida, no es suficiente para su
apreciación «…pues para ello habrá de estarse a la complejidad y dificultad de
la causa, así como al número de partes personadas en la misma. En el caso
presente no puede ponerse en duda las notables y notorias dificultades para la
investigación del alcance de los descubiertos de que fueron víctimas más de
RECURSO CASACION/2263/2017
272
cincuenta ayuntamientos que estuvieron representados por seis acusaciones
particulares a las que hay que añadir al Ministerio Fiscal y las dos defensas.
Por otra parte, hemos dicho y repetido que no basta una abstracta
denuncia de dilaciones injustificadas en la tramitación del procedimiento,
sino que es necesario que la parte que invoca la anomalía especifique las
interrupciones sufridas con indicación de las actuaciones donde
aparezcan, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas,
su gravedad y determinar si se encuentran o no justificadas o si son, en
su caso, imputables a la actuación procesal de las partes”.
Por otro lado, ya exponemos a continuación que, en todo caso, el
Tribunal valora el conjunto del tiempo para individualizar la pena, como luego
hacemos mención.
Es indudable y notoria la extrema complejidad de la causa y los
constantes y continuos avatares que ha tenido que seguir la misma hasta poder
celebrarse el juicio oral que duró nada menos que cuatro meses y el dictado
de una sentencia compleja, como reconoce el ponente.
Por ello, no podemos construir la atenuante de dilaciones indebidas
desde un punto de vista objetivable, sino “en razón de las circunstancias
concurrentes”, ya que el “plazo razonable” en la duración de la causa
puede estar revestido de circunstancias excepcionales que aquí se han
motivado por el Tribunal para desestimar la rebaja penal en su conjunto, con
independencia de que, luego, haga constar, como veremos, que de alguna
manera luego lo refleja por la vía de la individualización judicial de la pena.
Así, cuando concurren circunstancias extraordinarias, -y así deben
señalarse las aquí ocurridas-, el instituto de la aplicación de la rebaja penal por
la atenuación que puede suponer el mero transcurso de tiempo no puede
aplicarse siempre como si se tratara de un derecho natural del acusado a contar
de partida con una rebaja de la pena sean cuales sean las razones por las que
el procedimiento se ha dilatado, ya que cuando estas son ajenas por completo
RECURSO CASACION/2263/2017
273
a la actitud del órgano judicial debe rechazarse el derecho que reclama el
condenado a esta atenuante.
Podemos hablar, también, de una “culpabilidad” del órgano judicial
cuando se reclama esta atenuante para que el acusado no pueda verse
perjudicado por la desidia de aquél en tramitar el procedimiento, lo que le
produce un claro perjuicio al sometido a enjuiciamiento cuando debe ver
retrasado el juicio, y mantenida su condición de investigado, durante más tiempo
que el previsible. Pero cuando no existe esta responsabilidad judicial y las
razones son múltiples, como aquí se han descrito con sumo detalle por el
Tribunal, no puede reclamarse y concederse este derecho a la rebaja
penal.
Ya en la sentencia de este Tribunal Supremo 277/2018 de 8 Jun. 2018,
Rec. 1206/2017 (Caso “Noos”) se hace constar que:
“Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio recalcan que
no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal
de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental
a un proceso sin dilaciones indebidas. Sobre las circunstancias específicas de
cada supuesto han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad,
márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados,
conducta de las autoridades…). Esas consideraciones guardan sintonía con las
apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de
21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno
de los datos esenciales para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).
La complejidad del asunto examinado justifica sobradamente los plazos
invertidos que son razonables, aunque excedan de un desiderátum que puede
rozar lo utópico”.
Sobre la aplicación de esta atenuante en cuanto a supuestos como el
presente donde se conjugan duración y complejidad la doctrina recuerda que
una causa puede ser compleja por diversidad de razones, tales como el número
de acusados o de víctimas, la intervención de varios órganos judiciales durante
RECURSO CASACION/2263/2017
274
la instrucción o por la multiplicidad de diligencias de prueba en el sumario. La
considerable duración del procedimiento será así una consecuencia
inevitable y tal duración no podrá ser calificada como dilación indebida.
Ello, no obstante, también en una causa compleja, puede darse por supuesto
dilaciones indebidas, por haber estado paralizado el procedimiento por falta de
impulso procesal o por la injustificada actuación dilatoria de las partes.
También debemos recordar que tiene declarado esta Sala del Tribunal
Supremo al respecto (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal,
Sentencia de 16 de abril de 2010, rec. 1693/2009) que dos son los aspectos que
han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de
creación jurisprudencial:
a) La existencia de un «plazo razonable», a que se refiere el art. 6 del
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea
oída dentro de un plazo razonable».
b) y la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que
ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2.
En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento
rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos.
Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en
la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa,
y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.
Por el contrario, el «plazo razonable» es un concepto mucho más amplio,
que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo
prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la
misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los
medios disponibles en la Administración de Justicia.
RECURSO CASACION/2263/2017
275
En consecuencia, como apunta esta Sala del Tribunal Supremo en
Sentencia de 22 de febrero de 2006, los factores que han de tenerse en cuenta
son los siguientes:
a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su
complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las
circunstancias concretas.
b) Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo.
c) La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le
pueda imputar el retraso.
d) El interés que en el proceso arriesgue el demandante, y las
consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, y
e) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso, y
consideración de los medios disponibles.
Y, además, para que se considere que se han producido dilaciones
indebidas, la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo la doctrina constitucional,
ha establecido que no basta con que se rebasen los plazos procesales en las
actuaciones, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y relevante
en relación a la complejidad de la causa y, desde luego, no imputable al
justiciable.
En este caso concreto, todos estos parámetros han sido analizados con
sumo detalle por el Tribunal, como se ha expuesto, y en modo alguno puede
concluirse que pueda aplicarse técnicamente esta atenuante ante el cúmulo de
circunstancias que han ocurrido.
Además, hay que señalar que la expresión constitucional «dilaciones
indebidas» (art. 24.2) hace alusión a un concepto jurídico indeterminado, por lo
que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de
determinados criterios que permitan examinar si ha existido efectiva dilación y
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276
si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la
duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos
procesales, por lo que hay que considerar en cada caso la complejidad de la
causa, los márgenes ordinarios de la duración de procesos del mismo tipo y la
conducta procesal de las partes.
En consecuencia, el carácter razonable de la dilación de un proceso
debe ser apreciado mediante la aplicación, a las circunstancias del caso
concreto, de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la
complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el
comportamiento de los litigantes y las actuaciones del órgano judicial.
Además, esta Sala del Tribunal Supremo, en Sentencia de 25 de mayo
de 2010, rec. 2322/2009, ya ha declarado que existe acuerdo en que no basta
la genérica denuncia del afectado al mero transcurso del tiempo en la
tramitación de la causa, sin concretar los períodos y demoras producidas, para
que opere como atenuante, y ello porque el concepto «dilación indebida» es un
concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica
valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal), y, junto
a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del
imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias
gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable,
y sin daño no cabe reparación (SSTS 654/2007, de 3 de julio, y 890/2007, de 31
de octubre, entre otras), debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá
del inherente al propio retraso. En esto se está refiriendo a que en el plenario,
cuando se alegue la atenuante, se fije a qué períodos se está refiriendo de los
autos.
Como dice la STS de 1 de julio de 2009, debe constatarse una efectiva
lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien
por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer
resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten
especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación
con la necesidad de pena, subsistente en su integridad (STS 3 de febrero de
2009).
RECURSO CASACION/2263/2017
277
La atenuante de las dilaciones indebidas en las macrocausas.
No puede, con ello, establecerse un derecho inmanente a la
atenuante de dilaciones indebidas objetivando la duración del proceso sin
atender a las circunstancias concurrentes.
Además, en casos como el presente donde el cúmulo de
circunstancias ajenos al órgano judicial provocan una duración del
procedimiento importante, aunque no una paralización del mismo, -que es
importante este dato en el análisis- puede llegar a hablarse de una
“inevitabilidad de la duración del procedimiento” tomando, en ocasiones,
razones excepcionalísimas que suelen darse con las denominadas
macrocausas, ya que en este caso tiene nada menos que 100 tomos, como
refleja el Tribunal en la sentencia, lo que da cuenta de la dimensión de la
investigación y el enjuiciamiento con 13 acusados, pero que arrancó con la
necesidad de construir piezas separadas ante la dimensión de los hechos objeto
de investigación (cohecho, blanqueo de capitales, prevaricación y malversación
de caudales públicos). Pero la circunstancia que en el desarrollo de la
investigación se sobresea parte de la misma frente a alguno de los investigados
por no encontrarse pruebas, como indica el Tribunal, ello no puede ser causa
de una atenuante de dilaciones indebidas al término del juicio y en el dictado de
la sentencia. Y ello, porque la “inversión de tiempo” del proceso de
investigación en las “macrocausas” por algunos hechos en donde no se
descubran o aprecien pruebas, y en la investigación procesal no
aparezcan indicios para continuarla en el juzgado de instrucción, no puede
dar como resultado que en cuanto al resto de delitos por los que se ha
juzgado y condenado a los acusados se les otorgue una especie de
derecho objetivable a contar de salida con una rebaja de la pena por aplicar
la atenuante de dilaciones indebidas. Si no hay culpa estructural
organizativa en el trámite procesal, y sí solo circunstancias concurrentes
y concomitantes en las macrocausas sin retrasos y paralizaciones
concretas puede luego contarse “la duración” como un dato a aplicar en
el periodo de individualización judicial de la pena ex art. 61.1.6º CP, que es
lo que en este caso ha hecho el Tribunal.
RECURSO CASACION/2263/2017
278
Por otro lado, debe tenerse en cuenta el grado de motivación del órgano
judicial cuando relaciona las circunstancias que concurren y las examina cuando
desestima la concurrencia de la atenuante y la parte reclamante recurre esta
decisión. Y ello, porque es el examen de esta motivación el que determinará el
grado de “razonabilidad explicativa” de las circunstancias que han concurrido
para desestimarla. Y ello, es lo que en este caso concurre.
Constancia de la duración del procedimiento en la individualización judicial de
la pena.
No procede en consecuencia la rebaja de la pena en un grado que
propugna en escrito ampliatorio de fecha 22 de noviembre de 2017. El Tribunal,
aunque rechaza la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, sí tiene
en cuenta la duración del proceso para la fijación de la pena, y así se recoge
por el Tribunal que:
”En el caso de Miguel Zerolo Aguilar y Manuel Parejo Alfonso, el Tribunal
aprecia la concurrencia de circunstancias que evidencian la extraordinaria
gravedad de la culpabilidad por el hecho y, en consecuencia, justifican y hacen
necesaria la imposición de la pena en el límite legal de su extensión.
Al carácter extraordinariamente elevado de los fondos y patrimonio
malversado (que resulta de alrededor de cuarenta millones de euros; como
se indicó supra, una cantidad que alcanza el importe conjunto de varias
partidas extraordinariamente relevantes del presupuesto municipal), se
añade una planificación criminal muy sofisticada y compleja que incluyó la
actuación de los principales funcionarios de la Gerencia (que son también
condenados en esta sentencia) y el engaño a los órganos de control del
Ayuntamiento (Secretaría, Intervención) así como al conjunto de los concejales
que integraban el Pleno del Ayuntamiento, y el quebrantamiento de deberes de
probidad y lealtad de extraordinaria gravedad, toda vez que se trata de su
quebrantamiento por quienes eran depositarios de la mayor confianza y ejercían
las mayores responsabilidades (el Alcalde y el Concejal delegado de
urbanismo).
RECURSO CASACION/2263/2017
279
Los hechos justifican, por ello, la imposición de la pena más grave
prevista en la Ley, si bien la gravedad de la misma debe ser moderada de
conformidad con el criterio expresado en el fundamento anterior.
Como se indicó anteriormente la causa resultó de una complejidad
extraordinaria, no se produjeron paralizaciones en la misma, si bien se
aprecian en ocasiones ciertos retrasos que (si bien muy difícilmente pueden
ser evitados en un proceso de esta naturaleza), sí determinan una cierta -y muy
limitada y moderada- afección del derecho a un enjuiciamiento sin dilaciones.
Es decir, no existen razones que justifican la intensa rebaja de la
pena que determina la apreciación de una atenuante de dilaciones
indebidas (cfr. art. 66.2ª, redacción vigente a la fecha de los hechos), pero sí
debe compensarse el efecto de la duración del proceso en la
individualización de la pena.
En este caso, la rebaja de la pena en un año de duración con relación
a su máximo legal constituye una compensación más que suficiente de los
posibles perjuicios derivados del retraso en el enjuiciamiento (solo en una
pequeñísima parte susceptibles de ser considerados como una dilación que
deba ser compensada). Este mismo criterio ha sido aplicado con relación al
delito de prevaricación y al resto de condenados.
La misma valoración debe hacerse con relación al delito de prevaricación
por el que Miguel Zerolo Aguilar y Manuel Parejo Alfonso son condenados:
se trata en este caso de la infracción del deber de lealtad hacia la Administración
cometida por dos cargos electos que ostentaban la mayor responsabilidad en el
Ayuntamiento y eran depositarios de la mayor confianza (como Alcalde y como
Concejal delegado de urbanismo); la arbitrariedad de su actuación resulta
manifiesta y supuso la adopción de resoluciones extremadamente gravosas
para el patrimonio del Ayuntamiento y para el interés público. En este caso, y a
pesar de la extraordinaria gravedad de los hechos, la Ley solamente autoriza la
imposición de una pena de inhabilitación, lo que contrasta con el régimen más
severo legalmente previsto en los supuestos de prevaricación tipificados en los
RECURSO CASACION/2263/2017
280
arts. 320 -por el que no se ha formulado acusación- y 329 CP, circunstancia que
debe ser advertida a los efectos del art. 4 CP.
Conforme a lo anterior procede imponer a Miguel Zerolo Aguilar y
Manuel Parejo Alfonso las siguientes penas: por el delito de malversación
una pena de prisión de siete años con accesoria de inhabilitación especial
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación absoluta para
cargo o empleo público durante diecisiete años y seis meses (arts. 432.2, 66.1ª
y 56 CP), a cada uno de ellos; y, por el delito de prevaricación, una pena de
ocho años y nueve meses de inhabilitación especial para los cargos de
Alcalde, de Concejal o cualquier otro de carácter electivo en el ámbito local que
permita participar en el gobierno municipal, así como para el desempeño de
cargos o empleos análogos a los anteriores en el ámbito insular, autonómico o
estatal (art. 42 CP; STS 30-7-2014, 7-5-2014)”.
RECURSO DE CASACIÓN DE MANUEL PAREJO ALFONSO
DUODÉCIMO.- 1.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 404 del Código
Penal (en su redacción vigente en el momento de los hechos).
Se ha desarrollado con motivo del anterior recurrente la teoría del
denominado «voto consciente y a sabiendas de la injusticia».
Pues bien, señala el recurrente que “En el relato de hechos probados de
la Sentencia no concurre el elemento objetivo del tipo penal de prevaricación
administrativa. La no incorporación al expediente administrativo de
determinados informes que tenían la condición de trabajos internos y
preliminares cuya elaboración (por la Universidad Carlos III, Gabinete de
Tasación Pool Gest y la arquitecta municipal doña Pia Oramas) y recepción por
el Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife son de fecha anterior incluso
a la incoacción del referido expediente administrativo, perteneciendo a una fase
previa de información y negociación con los propietarios de las parcelas del
frente de playa (que fueron después objeto de compraventa), no constituye
RECURSO CASACION/2263/2017
281
irregularidad alguna (art. 70.4 L. 39/15) que tenga relevancia penal en relación
con el art. 404 CP (en su redacción vigente en el momento de los hechos)”.
Basa esta apreciación en su alegato porque sostiene que la Ley 39/15
establece en su art. 70.4 que: “No formará parte del expediente administrativo
la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en
aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores,
opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o
entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las
Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y
facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al
procedimiento”. Y por ello postula un relato alternativo de los hechos probados
que no se sostiene en esta fase ante la intangibilidad de los hechos probados.
Añade que “solo cuando los propietarios fijaron libremente el precio de
venta (su oferta última) en 8.750 millones de pesetas, solo entonces se incoó el
expediente administrativo -2 de abril de 2011- con esa opción, junto con los
informes que a continuación se elaboraron y e incorporaron, para que las
distintas comisiones técnicas del Ayuntamiento primero y el Pleno municipal
después votara si aprobaba o no a esa opción. No tenía sentido ni era exigible
legalmente que se incorporasen como antecedentes, los estudios previos (que
contemplando distintas hipótesis), borradores y/o documentos de trabajo
internos”.
Resta importancia al informe de la Universidad Carlos III como el de la
propia arquitecta municipal, señalando que “son documentos de trabajo interno
del Ayuntamiento para fijar una posición negociadora con los propietarios de los
terrenos. No se trata -tampoco el de Pool Guest SA- de una tasación definitiva
y concluyente sobre el valor de los terrenos”.
Sorprende realmente el alegato cuando, precisamente, el Tribunal
Supremo por medio de su Sala 3ª en la sentencia antes referida de 3 de mayo
de 2007 anula el procedimiento de compraventa precisamente por haber
prescindido del informe de valoración de un funcionario público que es lo que
hubiera resuelto el de la arquitecta municipal. No obstante, como ya se ha
RECURSO CASACION/2263/2017
282
explicado con detalle anteriormente, este informe era contrario a los reales
intereses de los operadores municipales condenados, ya que se salía del
objetivo final que era elevar el precio de los terrenos de una forma objetiva con
aquellos informes que avalaran “el mayor precio posible”, o que se acercara más
al que proponían los vendedores, según se ha expuesto anteriormente con
detalle.
Pero, precisamente, sobre la fecha de incoación del expediente
administrativo y la no incorporación de los expedientes que no cuadraban con
el objetivo final fue tratado por el Tribunal al apuntar que:
“1.- El expediente para la compra de los terrenos se incoa por el
Secretario Delegado de la Gerencia, el acusado Sr. Reyes, el día 2 de abril de
2001. La resolución de incoación, firmada por el Concejal de Urbanismo, el
acusado Sr. Parejo, se dicta “en ejecución del acuerdo del Pleno Municipal
adoptado en sesión ordinaria celebrada el 19 de enero de 2001, por el que fue
aprobado el Marco de colaboración entre el Ayuntamiento y la Junta de
compensación del Polígono Playa de Las Teresitas para la viabilización del
desarrollo urbanístico del Plan Parcial Las Teresitas …”, se indica que “deberá
comprender todos los extremos necesarios al efecto, incluida la adquisición de
parcelas en el ámbito del Frente de Playa” y ordena “la realización de las
operaciones instrumentales necesarias para formalizar, tanto las cuestiones
urbanísticas como las relativas a la adquisición de los bienes inmuebles …”.
La primera cuestión que llama la atención es que la incoación del
expediente (para dar cumplimiento al Acuerdo de 19 de enero) sea de fecha
2 de abril: la fecha no es casual, pues se trata de uno de los argumentos
utilizados para no incorporar al procedimiento ninguno de los informes de
valoración de que el Ayuntamiento ya disponía (los dos informes de la
Universidad Carlos III, que había valorado los terrenos en 3.277 millones
de pesetas; el informe de la arquitecta municipal, que había tasado los
terrenos en 3.210 millones de pesetas; y el informe de Gabinete de
Tasación Pool Gest, S.A., que los había tasado en 2.835 millones de
pesetas).
RECURSO CASACION/2263/2017
283
Sin embargo, el hecho de incoarse formalmente el expediente en una
fecha posterior justificaba la no incorporación al mismo de los informes ya
recabados por la Gerencia de Urbanismo para la valoración de las fincas del
frente de playa: el acuerdo de incoación del expediente de 2 de abril -según
se hace constar en el mismo- trae causa del Acuerdo del Pleno del
Ayuntamiento de 19 de enero; y las valoraciones del frente de Playa
(Carlos III, arquitecta municipal, Gabinete de Tasaciones Pool Gest, S.A.)
son posteriores al 19 de enero y, materialmente formaban parte de “la
realización de las operaciones instrumentales necesarias para formalizar,
tanto las cuestiones urbanísticas como las relativas a la adquisición de los
bienes inmuebles…” (Orden del Concejal Delegado Sr. Parejo de 2 de abril de
2001 que acordaba incoar el expediente).
Es decir, los informes de valoración se habían pedido, en su momento,
justamente para la finalidad para la que se incoaba el expediente de compra, y
el hecho de que éste no fuera formalmente incoado hasta primeros de abril es
solamente la coartada que explica la no incorporación de los mismos.
En realidad, también la tasación de TINSA era de fecha anterior (en
realidad, de 9 de marzo de 2001), pues la tasación finalmente incorporada al
expediente de compra es esa misma tasación pero con un número de
identificación diferente, y distinta fecha y solicitante.
La falta de incorporación de estos informes al expediente se
justificó también en su consideración de borradores, informes internos o
trabajos preliminares (en el sentido del art. 70.4 Ley 39/2015, de
procedimiento administrativo común). Sin embargo, en ninguno de esos tres
casos se trataba de borradores de trabajo o de informes de uso meramente
internos, sino, por el contrario, de informes obligatorios o facultativos que
obligatoriamente deben integrarse en el expediente (art. 70.4 Ley 39/2015;
art. 82.1 Ley 30/1992): el informe de valoración de la arquitecta municipal era
un informe obligatorio (art. 11 RBEL) y, de hecho, la falta de incorporación del
mismo fue uno de los motivos determinantes de la anulación de la compraventa
acordada por el Tribunal Supremo (STS 3 de mayo de 2007); y, los otros dos,
eran informes facultativos que debían ser obligatoriamente incorporados al
RECURSO CASACION/2263/2017
284
expediente administrativo (art. 70.4 Ley 39/2015; art. 82.1 Ley 30/1992). Los
informes facultativos pueden ser solicitados o no (por eso son facultativos), pero
una vez recabados el funcionario responsable de la tramitación del expediente
no es libre de incorporarlos al mismo o no según comparta o no su contenido”
(pag.97).”
En efecto, concluir, como lo hace el Tribunal, que era relevante no incluir
esos informes, y que ello se hace con conducta dolosa resulta evidente cuando
el art. 70.4 Ley 39/2015 señala que:
4. No formará parte del expediente administrativo la información que
tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros
y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes,
comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades
administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones
Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados
antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento.
No puede, pues, entenderse que tres informes de valoración de los
terrenos, que era el eje central del expediente administrativo fuera «información
que tenga carácter auxiliar o de apoyo», o «notas, borradores, opiniones,
resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades
administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones
Públicas», sino más bien informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes
de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento. Y ello, porque
como señala el Tribunal, “el acuerdo de incoación del expediente de 2 de
abril -según se hace constar en el mismo- trae causa del Acuerdo del Pleno
del Ayuntamiento de 19 de enero; y las valoraciones del frente de Playa
(Carlos III, arquitecta municipal, Gabinete de Tasaciones Pool Gest, S.A.)
son posteriores al 19 de enero y, materialmente formaban parte de “la
realización de las operaciones instrumentales necesarias para formalizar,
tanto las cuestiones urbanísticas como las relativas a la adquisición de los
bienes inmuebles…” (Orden del Concejal Delegado Sr. Parejo de 2 de abril de
2001 que acordaba incoar el expediente)”.
RECURSO CASACION/2263/2017
285
Omitir la incorporación al expediente administrativo los tres informes de
valoración de los terrenos, incluido uno muy relevante de la arquitecta municipal,
que es interpretado en otros términos por el recurrente, supone alterar la
realidad de lo ocurrido, y sustraer a la real valoración que debía aprobarse
elementos sustanciales para ser tenidos en cuenta, precisamente porque estos
informes sí contaban con las limitaciones y restricciones de los terrenos que los
otros informes no incluían. Y esto es lo que hacía diferentes a las valoraciones.
La conducta del recurrente fue, pues, claramente dolosa, porque no
puede entenderse bajo ningún concepto que estos informes fueran “auxiliares”
al expediente y al procedimiento, ya que eran de suma importancia para
conseguir aportar elementos objetivos y técnicos de causa al objeto de que
pudiera valorarse con total libertad e información técnica adecuada al momento
de la votación cuáles eran las “distintas opciones técnicas de valoración” que se
habían ofrecido, y, sobre todo, las razones técnicas de valoración” que existían
para alcanzar uno u otro resultado.
En todo caso, no hay que olvidar que, como se ha desarrollado
extensamente en el FD 1º de esta resolución, el expediente instruido para la
aprobación por el Pleno del Ayuntamiento del Convenio que incluía la
compraventa de los terrenos del Frente de Playa por el Ayuntamiento a la
Inmobiliaria las Teresitas, la cesión de aprovechamientos y la modificación del
Plan General de Ordenación Urbana, fue el instrumento para la resolución
prevaricadora que el Alcalde y el Concejal de Urbanismo Manuel Parejo, ahora
recurrente, cometieron al votar favorablemente al acuerdo conociendo la
injusticia de la resolución. Y es, precisamente, este voto a sabiendas de lo que
habían hecho, lo que integra en todo caso la conducta prevaricadora del
recurrente junto a la de los otros recurrentes, cada uno con su actuación en el
desarrollo de los hechos.
Otros elementos que se han tenido en cuenta para la condena, y que
constan ya citados en el FD de la presente resolución, como se contempla en el
proceso valorativo del Tribunal son:
RECURSO CASACION/2263/2017
286
1.- La entidad Caja Canarias, por medio de alguno de sus directivos, jugó
posteriormente un papel muy relevante para facilitar a los recurrentes Miguel
Zerolo Aguilar, Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José
Tomás Martín González, el informe de la sociedad tasadora TINSA que fue
utilizado para culminar el engaño a los órganos de fiscalización y control del
Ayuntamiento y al propio Pleno de la corporación y conseguir la aprobación de
la operación de compra de los terrenos por un valor irreal y extraordinariamente
superior al de mercado.
2.- El informe de valoración emitido por la arquitecta municipal Sra.
Oramas advertía de que todas las circunstancias que hacían rebajar el precio
de los terrenos (deslinde, cesiones, moratoria, estándares turísticos) y que
condicionaban el valor de los terrenos que se pretendía adquirir; estas hipótesis
eran compartidas por el arquitecto jefe de la Unidad de Planeamiento, Epifanio
Gómez Sánchez, que así lo trasladó al Tribunal. Sin embargo, su informe no se
unió al expediente. Si se hubiera hecho y no se hubiera excluido se hubiera
contado con el informe de funcionario público que exigía la Sala 3ª de este TS,
y se hubiera aportado información determinante para valorar el precio. Sin
embargo, no era ese el objetivo de los condenados, sino excluir dolosamente
cualquier informe que pudiera bajar el precio.
3.- La prueba practicada confirma sin duda posible que Manuel Parejo
Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás Martín González
conocían todas esas circunstancias (relevancia del deslinde de costas,
falta de aprobación del proyecto de urbanización y aplicabilidad de la
moratoria y de la normativa de estándares, gestión urbanística pendiente,
falta de realización de las cesiones obligatorias del 10%) y su incidencia
en la valoración, y consta probado que se produjeron contactos directos
en varias reuniones entre la Sra. Oramas y los acusados en las que ésta
les trasladó esta información.
4.- Participación directa de Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor
Reyes Delgado y José Tomás Martín González en la “manipulación del precio
de venta del terreno al Ayuntamiento” reconocido y motivado por el Tribunal.
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5.- Y es en este escenario cuando se encarga a ST un “informe pericial
dirigido”,en el que tienen una decidida participación los condenados
recurrentes Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás
Martín González, ya que el Tribunal señala que “a pesar de todo ello y de
conocer con precisión que todas estas condiciones de partida eran
determinantes para fijar el valor real de mercado del frente de playa (que el
Ayuntamiento estaba valorando comprar), pues incluso tenían a su disposición
informes de valoración que reflejaban las diferencias en los resultados del
procedimiento de valoración según cuál fuera el escenario contemplado,
Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás Martín
González optaron por recabar una valoración de los terrenos a la entidad
Sociedad de Tasación en la que se indicaba a la tasadora que el encargo
consistía en valorar los terrenos en las hipótesis que sabían que eran
contrarias a la posición del Ayuntamiento, a la información trasladada por
sus servicios técnicos y a la propia realidad: solicitaron que la tasación no
tuviera en cuenta los efectos del deslinde de costas; no valorase la posible
procedencia de cesiones; y no tuviera en cuenta la aplicación de la
normativa de estándares turísticos y de moratoria”.
6.- Se elimina físicamente el anexo de valoración realizado por Sociedad
de Tasación para el supuesto B (valor real de mercado); y se opta ocultar
materialmente la existencia de los informes de Carlos III, Pool Gest o de la
Unidad de Planeamiento, de cuya existencia no se informará (al menos
formalmente) a la Comisión de Urbanismo, ni en su momento a los Concejales
del Pleno. Solamente se tuvo conocimiento de su existencia durante la
declaración de su autor, el perito Estevas Guilmain, momento en que fue
incorporado a la causa a solicitud de las acusaciones.
7.- Miguel Zerolo Aguilar, Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes
Delgado y José Tomás Martín González imponen a la tasadora contratada
(indicándole que el informe que encargan es para uso interno) una serie de
condicionantes que los propios tasadores consideran tan falsas, que
dedican gran parte del informe a explicar que NO concurren en la realidad
y que les lleva a añadir finalmente una valoración real de mercado incluida en
un anexo que los acusados tampoco incluyen en el expediente; y se excluye del
RECURSO CASACION/2263/2017
288
debate y del simulacro de negociación subsiguiente cualquier debate relativo a
la situación real de los terrenos, asumiendo una realidad urbanística que su
arquitecta municipal y los tasadores independientes contratados ya les habían
dicho que era falsa.
En este simulacro de negociación los acusados Miguel Zerolo Aguilar,
Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás Martín
González enfrentan la tasación mutilada de Sociedad de Tasación -ya de por sí
manipulada por los condicionantes referidos, y que NO había sido emitida para
ser utilizada en una compraventa (cfr. la finalidad indicada en la certificación de
tasación)-, a la tasación aportada por los propietarios de los terrenos,
Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón Plasencia
Santos”.
8.- El Sr. Zerolo y el Sr. Parejo faltan a la verdad cuando afirman que
el alcalde pidió a Caja Canarias una tasación de cuya existencia tenía
noticia por su condición de Consejero; por el contrario, lo que hicieron en
verdad fue introducir al simulacro de negociación otra tasación de parte
(de los vendedores), realizada conforme a las hipótesis de los vendedores
(en su beneficio) y en la que se aprecian reiterados indicios de
manipulación del precio con intención de incrementarlo.
Se presenta como tasación objetiva, independiente y confiable de Caja
Canarias, lo que en realidad es una tasación en la que las hipótesis de partida
han sido manipuladas y prefijadas de común acuerdo por los acusados
(con intervención incluso del Sr. Parejo en reuniones con los tasadores de
TINSA, según admitió el propio Sr. Lorente).
9.- El Sr. Lorente llegó a referirse entonces, y ratificó en la vista oral, que
para la determinación de las hipótesis de valoración se produjo una
reunión con el acusado Sr. Parejo (concejal de urbanismo del
Ayuntamiento) en febrero de 2001, y precisó que se trató de una reunión
previa a la confección de la tasación y previa a la presentación posterior
de la misma en la Gerencia de Urbanismo.
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289
Estos detalles confirman que el Sr. Lorente recordaba perfectamente
lo sucedido, y permiten ubicar esa reunión, sin lugar a dudas, en la fecha
señalada (cuando el Ayuntamiento, y el Sr. Parejo, ya conocen con
precisión la relevancia de las hipótesis de valoración y el hecho evidente de
que la valoración del 100% del aprovechamiento –tal y como ellos la entendíanno
reflejaba en modo alguno el valor real de los terrenos).
Esta revelación es muy esclarecedora: el acusado Sr. Parejo interviene
desde un principio, según se indica en esta declaración, en la fijación de
unas hipótesis de valoración que el Ayuntamiento sabe necesariamente
que no son correctas y que determinan un incremento del precio de los
terrenos; y de esto parece tratarse cuando el Sr. Lorente manifiesta que las
hipótesis de valoración habían sido acordadas entre el Ayuntamiento y la
Propiedad.
En realidad, el acuerdo no era tanto entre el Ayuntamiento y la
Propiedad, sino entre los acusados Miguel Zerolo Aguilar y Manuel Parejo
Alfonso y la propiedad, integrada por los también acusados Ignacio
Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón Plasencia Santos, que
tenían al ubicuo Sr. Domínguez Anadón como persona de contacto con el
tasador de TINSA Sr. Risco Ceniceros; y el resultado de este acuerdo fue la
realización de la tasación sobre la base de unas hipótesis inciertas e
incompletas que daba como resultado un precio muy superior al real.
Es decir, el acusado Sr. Parejo participa ya en la confección de las
hipótesis o condiciones falsas que se tienen en cuenta para elaborar esta
tasación por cuenta de ILT -la de 9 de marzo de 2001-, que más tarde el
Alcalde Sr. Zerolo y el propio Concejal de Urbanismo, con la ayuda del
Presidente de Caja Canarias, hacen pasar por una tasación independiente de la
Caja.
10.- Lo que el Sr. Zerolo Aguilar hizo no fue recabar de Caja Canarias
una tasación de que ésta disponía, sino auxiliarse de su Presidente para que
éste hiciera pasar otra tasación hecha por cuenta y a la medida del interés
de ILT como una tasación independiente de la Caja con la finalidad de
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290
utilizarla para crear la apariencia de que el precio pactado con los Sres.
Plasencia y González era real; y esa tasación fue realizada conforme a las
premisas acordadas conjuntamente entre los propietarios, por cuya
cuenta se confeccionaba la tasación y que utilizaban al Sr. Domínguez
Anadón como mediador y persona de contacto, y el Sr. Parejo, que llegó a
reunirse con el tasador de TINSA trasladándole el acuerdo entre las partes
sobre las hipótesis de la tasación.
Es decir, la tasación se realiza partiendo de una situación
urbanística que todos saben que es irreal y que se aparta de la realidad
confirmada por los mismos peritos unos meses antes; se valora el
aprovechamiento sin incluir referencia alguna a la normativa de
estándares, a la moratoria, al deslinde de costas o a las cesiones
obligatorias, a pesar de que los peritos no eran ajenos a la relevancia de las
mismas, y porque así se acordó en la reunión de febrero para fijar hipótesis
de valoración en la que participan al menos los Sres. Parejo y Lorente”.
11.- La actuación de los acusados Miguel Zerolo Aguilar, Manuel
Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado, José Tomás Martín González,
Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón Plasencia
Santos se orientó justamente a evitar que una de las partes (el
Ayuntamiento, y concretamente sus órganos de fiscalización interna y el
Pleno que debía autorizar la compra) dispusieran de información que era
determinante del precio con la finalidad de que fuera informada
favorablemente y finalmente decidida la operación de compra por un valor
muy superior al real de mercado, con el consiguiente perjuicio para el
patrimonio municipal.
Con ello, el Tribunal ha contado con prueba suficiente para condenar al
recurrente por el delito de prevaricación que impugna.
Como ya dijimos en la sentencia del Tribunal Supremo 302/2018 de 20
Jun. 2018, Rec. 1215/2017 la emisión del voto favorable a la adopción de un
acuerdo es delictiva tomando en consideración todas las actuaciones
previas. Y esto, como aquí ocurre, conforman la inferencia de la comisión
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291
dolosa y a sabiendas de la ilicitud de su emisión de voto a favor de la adopción
del acuerdo, integrando las conductas previas antes citadas, entre las que están
la no incorporación de informes que no eran, precisamente auxiliares al
expediente, sino necesarios, sobre todo, el de la arquitecta municipal. Y ello
integra el tipo penal de prevaricación del art. 404 CP por el que ha sido
condenado el recurrente. Además de lo actuado la emisión del voto integra la
actuación delictiva llevada a cabo a sabiendas de su injusticia por el
conocimiento y participación directa de los pasos a dar para el fin común
pretendido de los recurrentes.
El motivo se desestima.
DÉCIMO TERCERO.- 2.- Al amparo del Art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 432.2 del Código
Penal (en su redacción vigente en el momento de los hechos) en relación con el
subtipo agravado del delito de malversación de caudales públicos.
Cuestiona el recurrente la aplicación del subtipo agravado del art. 432
CP de la malversación de caudales públicos, y que para su apreciación es
necesario que la malversación cometida revista especial gravedad atendiendo
al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al
servicio público, debiendo concurrir ambos requisitos para la aplicación de la
agravación.
Señala el artículo 432, apartado 2º, del Código Penal, vigente a la fecha
de los hechos que: Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la
de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años, si la malversación
revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y
al daño o entorpecimiento producido para el servicio público.
Pues bien, la operación que tuvo que llevar a cabo el Ayuntamiento ante
la aprobación de forma dolosa del Alcalde y el concejal ahora recurrente llevó a
comprometer seriamente al Ayuntamiento. Nótese que estamos hablando de
cantidades que superan los 50 millones de euros, y además se precisan en
la sentencia los efectos de tal quebranto en las arcas municipales.
RECURSO CASACION/2263/2017
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Se recoge en los hechos probados que “La aprobación del Convenio y la
compra fueron sometidas al Pleno del Ayuntamiento y aprobadas por
unanimidad el día 23 de julio de 2001. El gasto que suponía la compra de las
parcelas del frente de playa por 8.750 millones de pesetas hizo necesario
aprobar una modificación y ampliación del presupuesto municipal para hacer
frente a la compra de los terrenos”.
Existió grave perjuicio al Ayuntamiento, ya que es hecho probado que el
convenio incluía la transferencia de un total de 24.410 m2 de aprovechamientos
públicos a fincas cuya propiedad conservaban los acusados ANTONIO
PLASENCIA SANTOS e IGNACIO GONZÁLEZ MARTÍN. El valor de estos
aprovechamientos ascendía a la cantidad de 9.159.884,67 euros. El
Ayuntamiento no recibió compensación alguna por esta transferencia.
Tampoco, el incremento de valor de los terrenos de la Unidad B motivado
por el cambio de planeamiento (usos) que incluía el convenio fue objeto
de estudio económico ni valorado en la operación.
Se incide en los fundamentos jurídicos de la sentencia que:
“El convenio no solamente incluía el compromiso de compra por el
ayuntamiento de las once parcelas del frente de playa, que por medio de la
actuación concertada de los acusados (Miguel Zerolo Aguilar, Manuel Parejo
Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado, José Tomás Martín González, Ignacio
Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón Plasencia Santos) se cerró
a un precio de venta muy superior al de mercado con un grave quebranto
para las arcas municipales en beneficio de Ignacio Manuel Cándido González
Martín y Antonio Ramón Plasencia Santos; sino que incluía también, como se
verá, transferencias injustificadas (gratuitas y sin causa) de
aprovechamientos urbanísticos a la parte privada sin contraprestación
alguna y a costa del aprovechamiento público; y una modificación de los
usos autorizados que determinó un extraordinario incremento del valor de los
terrenos de la parte trasera que quedaron en manos privadas sin que el
Ayuntamiento participara en modo alguno en las plusvalías generadas.
RECURSO CASACION/2263/2017
293
De este modo, las actuaciones a que da lugar la ejecución del Convenio
de 2001 incluyeron los siguientes efectos:
1.- La adquisición por el ayuntamiento por una cantidad superior a
50 millones de euros de unos terrenos -las once parcelas del frente de
playa- cuyo valor real de mercado era de aproximadamente 20 millones de
euros; Recordemos que el acuerdo para la compra por el Ayuntamiento de
Santa Cruz de Tenerife de las parcelas 1 a 11 del frente de playa por la cantidad
de 8.750 millones de pesetas (52.588559,134 €) cuando había varios informes
que señalaban que ese acuerdo podría alcanzarse en torno a los 3.000 millones
de pesetas, es decir, 5.000 millones menos, lo que supone un perjuicio grave
económicamente cuantificable.
Pero ya solo con esta conducta y acción desplegada se habría cometido
el ilícito penal con independencia de la adición del punto siguiente, ya que, como
hemos expuesto, se trata de operación de compra con sobreprecio autofijado, –
podríamos denominarlo así, visto el operativo desplegado y que consta en los
hechos probados-, para, de esta manera, obtener lucro a los terceros
conectados con los recurrentes, y perjuicio económico objetivable a las arcas
municipales.
2.- La transferencia sin causa de aprovechamientos urbanísticos
originalmente públicos a la parte privada (los acusados Ignacio Manuel Cándido
González Martín y Antonio Ramón Plasencia Santos) cuyo valor económico no
se ha podido determinar con certeza pero que resulta muy relevante (se trata de
aprovechamientos correspondientes a aproximadamente 23.000 m2 de
edificabilidad, de un total de 120.719 m2 que contiene la unidad B -la parte de
terrenos que quedaron en manos privadas-, que habrían sido vendidos, tras el
cambio de uso acordado por el Ayuntamiento, por una cantidad superior a los
90 millones de euros; y,
3.- La modificación de uso de unos terrenos -los de la parte privada-,
haciéndolos pasar de una situación en la que la materialización de los
aprovechamientos urbanísticos -de uso turístico- planteaba dificultades casi
insalvables, a otra -uso residencial- en la que los aprovechamientos no
RECURSO CASACION/2263/2017
294
solamente tienen un valor muy superior, sino que pueden ser materializados sin
obstáculo alguno”.
Resulta evidente que el Ayuntamiento tuvo que pagar 30 millones más
de euros que el precio real, y, además, el Ayuntamiento no recibió
compensación alguna por esta transferencia. Tampoco, el incremento de valor
de los terrenos de la Unidad B motivado por el cambio de planeamiento (usos)
que incluía el convenio fue objeto de estudio económico ni valorado en la
operación, y que habrían sido vendidos, tras el cambio de uso acordado por el
Ayuntamiento, por una cantidad superior a los 90 millones de euros, como
consta en los hechos probados. Y se incide por el Tribunal que “el conjunto de
la operación que se acuerda en el Convenio de 18 de septiembre incluía tres
partes de relevancia económica (la compra del frente de playa, la transferencia
de aprovechamientos y los cambios de usos), pero cuando se determina
finalmente el precio que el Ayuntamiento va a pagar por el frente de playa se fija
por los terrenos que se adquieren un precio muy superior al real, y se renuncia
a compensar lo que debe pagarse con los aprovechamientos públicos que se
transfieren gratuitamente a los vendedores ni con las descomunales plusvalías
que el Ayuntamiento genera a favor de los vendedores cambiando el uso de los
terrenos sin causa y de un modo ajeno a cualquier interés público”.
Se destaca en la sentencia cuál viene a ser la situación que plantea el
Convenio de 18 de septiembre de 2001:
“En el mismo se incluye la adquisición de unos terrenos (las parcelas
del frente de playa) por un valor de aproximadamente el triple del real,
consecuencia de la abierta manipulación del proceso de formación de la
voluntad del Pleno del Ayuntamiento mediante la ocultación sistemática
de información relevante para la valoración, de tasaciones del valor real de
los bienes, y manipulación de las valoraciones efectivamente incorporadas al
expediente municipal y puestas a disposición de los órganos de control
(Intervención del Ayuntamiento) y del órgano competente para su aprobación
del convenio y autorización. Es decir, se trata de una operación de compra en
la que la mayor parte del precio no está justificada; el precio se determina
finalmente mediante la manipulación de la voluntad del Pleno del Ayuntamiento.
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295
La transferencia de aprovechamientos urbanísticos -que pasan de
públicos a privados- se realiza igualmente de forma opaca y sin valoración
alguna de los mismos. De nuevo, se trata de una transferencia patrimonial
(el valor económico de los aprovechamientos es evidente) realizada sin que el
Ayuntamiento recibiera nada a cambio y, por tanto, sin otra causa que la
de beneficiar económicamente a los propietarios de los terrenos a costa
del interés público”.
En ningún caso el Convenio de 18 de septiembre de 2001 servía o
estaba orientado a la satisfacción del interés público y que, al contrario,
posponía y sacrificaba abiertamente dicho interés para maximizar el
interés privado de los Sres. Plasencia y González.
A la hora de valorar este subtipo agravado la Jurisprudencia de esta Sala
hace mención a los criterios que había antes de la reforma del art. 432 CP en
cuanto a la cuantía señalando que “En lo que respecta al criterio del valor de las
cantidades sustraídas, la jurisprudencia ha oscilado en demasía en los distintos
supuestos enjuiciados. Así, se consideran cantidades suficientes para apreciar
el subtipo agravado las siguientes: 5.544.206 ptas. -33.321 euros- (STS
1519/97, de 1-12); 43 millones de ptas. -258.435 euros- (STS 722/97, de 22-5);
99 millones de ptas. -595.001 euros- (STS 771/99, de 10-5); 71 millones de ptas.
-426.718 euros- (STS 616/2002, de 13-4); 43 millones ptas. -258.435 euros-
(STS 1615/2002, de 1-10); 40 millones ptas. -240.404 euros- (STS 950/2003, de
1-7); 33 millones de ptas. -198.333 euros- (STS 1706/2003, de 17-12); y 65
millones de ptas. -390.657 euros- (STS 44/2008, de 5-2). Nótese que en este
caso se ha visto que las cantidades son mucho mayores si tenemos en cuenta
los informes ocultados antes citados y los parámetros sobre los que se
construye el pago final de los terrenos y el desapoderamiento de los
aprovechamientos para pasarlos a manos privadas y vender estos, luego los
terrenos por 92 millones de euros.
Se ha hecho mención a que el gasto que suponía la compra de las
parcelas del frente de playa por 8.750 millones de pesetas hizo necesario
aprobar una modificación y ampliación del presupuesto municipal para hacer
RECURSO CASACION/2263/2017
296
frente a la compra de los terrenos, lo que integra junto a la elevada cantidad
diferencial un claro perjuicio al Ayuntamiento. Sobre la cantidad que fue
aprobada señala el Tribunal que se trata de una cantidad que alcanza el
importe conjunto de varias partidas extraordinariamente relevantes del
presupuesto municipal.
Y por último, y como más relevante, apunta el Tribunal a la hora de
justificar la individualización judicial de la pena que “el pago de estas cantidades
injustificadas comprometió la mayor parte de los fondos de reserva del
Ayuntamiento, que tuvo que financiar -con el correspondiente coste- el
pago del resto, y que las cantidades transferidas alcanzaron una
proporción muy relevante del valor total del presupuesto anual del
Ayuntamiento, e incluso superaron la cuantía que corresponde a partidas
como cultura, asistencia u obras.
Estas circunstancias evidencian la extraordinaria gravedad, tanto de
los hechos, como de su participación en los mismos (y de los que son
finalmente los beneficiarios), lo que justifica la imposición de la pena en su
extensión máxima, si bien compensando, como ya se indicó, el perjuicio
derivado de la duración de la causa”.
La argumentación del Tribunal en torno a la concurrencia de los
requisitos de la agravación son suficientes, ya que apunta que:
“La cantidad malversada supera el 16% del presupuesto municipal
del año siguiente según su publicación en el BOP Santa Cruz de Tenerife
de 27 de mayo de 2002, y prácticamente alcanza la cantidad invertida ese
año por el Ayuntamiento en deporte (5,4 millones de €), cultura (5 millones
de €), actividades recreativas (5,7 millones de €) y proyectos y obras (28,5
millones de €).
El pago del precio supuso que el Ayuntamiento comprometiera la
mitad de su remanente de tesorería -que según se informó por los testigos al
Tribunal se mantiene para hacer frente a urgencias o calamidades- y fueron
destinados al pago 5.687.500.000 ptas. procedentes del mismo; y se concertó
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297
un crédito con una entidad bancaria para el pago de los 3.062.500.000 ptas
restantes.
No puede dudarse de la gravedad de la malversación, tanto por su
extraordinaria cuantía, como por el hecho evidente de que comprometió
seriamente la capacidad económica de la entidad al obligar a destinar una
cantidad ingente de fondos a un fin completamente ajeno al interés público
(el pago de un sobreprecio de aproximadamente al menos 30 millones de
euros por los terrenos del frente de playa, y la transferencia de
aprovechamientos por otros 10 millones aproximados, sin contar con los
cambios de modelo de planeamiento vía alteración de los usos de forma ajena
al interés público no tuvo ninguna justificación desde el punto de vista del interés
general; y sirvió solamente para satisfacer el ánimo de lucro e interés particular
de los acusados Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón
Plasencia Santos)”.
En este sentido, se entiende justificada la imposición de la pena a Manuel
Parejo Alfonso como autor de un delito de malversación del art. 432.2 CP, a una
pena de siete años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo, e inhabilitación absoluta durante
diecisiete años y seis meses, es decir, no la de 8 años de máxima en razón a la
duración del procedimiento, ya que se ha explicado que aunque se estima la
especial gravedad de los hechos, pese a que no concurra la atenuante de
dilaciones indebidas sí que se reduce en un año la pena máxima que se puede
aplicar al concurrir especial gravedad de los hechos, de la cuantía y el
comprometer de forma grave el patrimonio del Ayuntamiento. Es decir, la
conjunción de todos los factores como se exige en razón a la aplicación del
subtipo agravado conforme a la redacción del precepto al momento de ocurrir
los hechos.
De la clara argumentación del Tribunal se evidencia que el gasto del
Ayuntamiento determinó el cumplimiento de los dos factores de la agravación
de forma conjunta y acumulativa:
RECURSO CASACION/2263/2017
298
a.- Revistió especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades
sustraídas y
b.- El daño o entorpecimiento producido para el servicio público.
Recordemos que en la actualidad, tras la reforma del CP por LO 1/2015
no se exige el cumplimiento de los dos requisitos del art. 432.2 CP, ya que se
refiere a “si en los hechos a que se refieren los dos números anteriores hubiere
concurrido alguna de las circunstancias siguientes:
a) se hubiera causado un grave daño o entorpecimiento al servicio
público, o
b) el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados
excediere de 50.000 euros.
Pero al producirse los hechos en el año 2001 se aplica el criterio antes
expuesto más beneficioso. En cualquier caso hemos visto que concurren
ambos. Con respecto a ello, señala esta Sala del Tribunal Supremo en
Sentencia 277/2018 de 8 Jun. 2018, Rec. 1206/2017 (Caso Noos) que: “sobre
este tema que, dado que la norma actual es más gravosa que la anterior a la LO
1/2015 debe aplicarse la norma del anterior art. 432.2 CP en la agravación para
hechos ocurridos antes del 1 de Julio de 2015, ya que señala la STS del Caso
Noos que “antes la norma obligaba a atender a esos dos parámetros
conjuntamente. Así se deriva de la copulativa «y». No basta solo la elevada
cuantía de la malversación; es necesario también que exista un daño o
entorpecimiento del servicio público (STS 429/2012, de 21 de mayo).
Como hemos reseñado, y como argumentó con detalle el Tribunal ambas
circunstancias se dieron y fueron exactamente motivadas, porque concurrió una
especial gravedad por las cantidades sustraidas en la diferencia notable de los
informes que fueron aceptados por el Tribunal en la valoración de prueba y la
tasación con la que finalmente se utiliza para cerrar el precio de compra, y con
ello causar un daño o entorpecimiento al servicio público, ya que, como se ha
expuesto, comprometió la mayor parte de los fondos de reserva del
RECURSO CASACION/2263/2017
299
Ayuntamiento, que tuvo que financiar -con el correspondiente coste- el
pago del resto, y que las cantidades transferidas alcanzaron una
proporción muy relevante del valor total del presupuesto anual del
Ayuntamiento, e incluso superaron la cuantía que corresponde a partidas
como cultura, asistencia u obras.
El motivo se desestima.
DÉCIMO CUARTO.- 3.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del
derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación con el elemento
subjetivo del delito de prevaricación administrativa (art. 404 CP) y del delito de
malversación de caudales públicos (art. 432.1 CP).
Señala el recurrente que “No existe prueba de cargo -directa ni indiciariaválida,
lícita y suficiente que permita desvirtuar el Derecho a la Presunción de
Inocencia, en relación con el elemento subjetivo de los delitos de prevaricación
administrativa malversación de caudales públicos, y afirmar que el recurrente es
autor de los hechos declarados probados. No hay prueba que permita afirmar
que sabía de la ilegalidad del expediente administrativo a pesar de tener éste
todos los informes técnicos favorables y haber sido validado y propuesta su
aprobación, para el Pleno Municipal, por las distintas y previas comisiones de
control. La valoración de la prueba que efectúa el Tribunal de instancia es
ilógica, arbitraria y contraria a las reglas de la experiencia y el criterio humano”.
Pues bien, el recurrente al momento de los hechos era Concejal
Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, y
Consejero Director de la Gerencia Municipal de Urbanismo.
Se han especificado en el anterior fundamento de derecho las
actuaciones llevadas a cabo por el recurrente en su relevante papel en la
tramitación del expediente y en la emisión del voto favorable, lo que no puede
ser extendido al resto de concejales por una razón evidente: se extiende el dolo
a los dos que tenían conocimiento y participación en los hechos y llevaron a
RECURSO CASACION/2263/2017
300
cabo una actuación concertada con todos los que han sido declarados
responsables de los dos delitos cometidos.
Desde su área de urbanismo se llevaron a cabo decisiones de
relevancia en aras de conseguir el resultado final de la compra de los
terrenos con sobreprecio, como se ha demostrado, ya que hemos expuesto
de forma detallada en el FD 1º de la presente resolución la acertada valoración
de la prueba que se ha llevado a cabo por el Tribunal en torno a la intervención
del recurrente, y que determina la comisión tanto del delito del art. 404 CP de
prevaricación y del de malversación de caudales públicos del art. 432 CP en
cuanto a las actuaciones llevadas a cabo con grave perjuicio para el interés
público y suponiendo el desembolso de dinero público con ánimo de lucro y para
beneficiar a tercero, ya que se ha explicado de forma detallada la concurrencia
de este factor en la concurrencia del tipo penal, no exigiéndose solo un ánimo
de lucro propio, sino admitiéndose, también, un ánimo de lucro en beneficio de
tercero, como aquí se ha destacado en cuanto a los titulares del terreno. Y en
esta línea, los elementos de prueba han sido debidamente destacados y
reseñados en el FD 1º de la presente resolución.
Se ha hecho constar que los hechos que se declaran probados revelan
que por parte de Miguel Zerolo Aguilar, Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor
Reyes Delgado y José Tomás Martín González se desarrollaron diversas
actuaciones prevaricadoras, pues o bien adoptaron resoluciones
arbitrarias abiertamente contrarias a sus deberes como funcionarios
públicos; toleraron conscientemente dichas actuaciones por parte de sus
subordinados; manipularon el contenido del expediente de compra de los
terrenos y de aprobación del Convenio de 18 de septiembre de 2001 para
ocultar el pago de un extraordinario sobreprecio por los terrenos, la
transferencia de aprovechamientos públicos sin causa, o la modificación
radical del planeamiento mediante el cambio de usos de un modo ajeno al
interés público y en beneficio exclusivo de los propietarios de los terrenos,
Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón Plasencia
Santos; con incumplimiento de sus deberes como funcionarios facilitaron
información mendaz e incompleta a otros funcionarios públicos (tanto a
los integrantes de los órganos de control como al resto de concejales del
RECURSO CASACION/2263/2017
301
Pleno) para que estos resolvieran a favor de una resolución que los
primeros conocían injusta y arbitraria; y, finalmente, en el caso de Miguel
Zerolo Aguilar y Manuel Parejo Alfonso, votaron a favor del convenio en el
que se materializaba y se creaban las bases para el grave daño al interés
público que finalmente se causó.
Además, de la relación de hechos y prueba que se ha destacado en el
FD 1º de esta resolución debemos recordar que el Tribunal elabora una
detallada motivación acerca de cuál fue la intervención en los ilícitos penales del
recurrente, a saber:
1.- El Sr. Parejo Parejo Alfonso era, en la época de los hechos, Concejal
Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, y
Consejero Director de la Gerencia Municipal de Urbanismo. En el ejercicio de
sus cargos le correspondió protagonizar e impulsar personalmente todas las
actuaciones que desembocaron en el convenio de 18 de septiembre de
2001 (lo que dio lugar a la compra de los terrenos por el Ayuntamiento,
transferencia de aprovechamientos públicos y cambios de usos ajenos al interés
público y en beneficio de los acusados Ignacio Manuel Cándido González Martín
y Antonio Ramón Plasencia Santos), y lo hizo teniendo conocimiento detallado
de cada uno de los aspectos de esas operaciones:
2.- El Sr. Parejo Alfonso conoció con detalle que el precio pactado no
se correspondía con el valor real de mercado, y que éste era de
aproximadamente 18 millones de euros, muy alejado de los 52,58 millones
de euros finalmente pagados.
3.- El Sr. Parejo Alfonso fue quien encargó personalmente a la
arquitecta municipal Sra. Oramas la elaboración del informe municipal de
valoración de las parcelas del frente de playa, tal y como manifestaron
tanto la Sra. Oramas como su jefe, Epifanio Gómez Sánchez, y reconoció
el propio Sr. Parejo.
4.- Tuvo conocimiento tanto del contenido de tal informe de
valoración, como de los informes emitidos por la Universidad Carlos III (así
RECURSO CASACION/2263/2017
302
lo reconoció en el acto del juicio); participó en repetidas reuniones con la
arquitecta municipal, que le detalló la relevancia de las hipótesis de
valoración.
5.- El Ayuntamiento ya había tomado oficialmente posición con relación
a las mismas (así, y en lo que se refiere a la aplicación de la normativa de
estándares y de la moratoria, el Ayuntamiento -con intervención del Sr. Parejohabía
ya declarado que el proyecto de urbanización no estaba aprobado, y había
recibido incluso la propuesta técnico-jurídica de archivo del expediente por
caducidad); o fácilmente podía comprobar su relevancia (así, por ejemplo,
mediante una consulta al servicio jurídico de costas que le habría aclarado, si
era necesario, que la línea de deslinde de 1961 seguía en vigor).
6.- La actuación del Sr. Parejo Alfonso en ningún momento
consistió en instar a sus técnicos la comprobación de las hipótesis
correctas de valoración (no se realizó absolutamente ninguna comprobación
al respecto), sino que se limitó a imponer que la valoración se realizara
conforme a hipótesis de valoración irreales, contrarias a la posición oficial
del Ayuntamiento, desmentidas por sus técnicos y, posteriormente también, por
los informes de valoración que recibía (tanto el informe de la Sra. Oramas como
el emitido por Sociedad de Tasación, S.A. incidían en ello).
7.- El Sr. Parejo Alfonso, por sí mismo y también por medio de los
acusados Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás Martín González,
presionó cuanto pudo a la arquitecta municipal para que asumiera una
valoración mendaz de las fincas del frente de playa, a lo que aquélla se
negó. El superior de la Sra. Oramas, el arquitecto jefe de la Unidad de
Planeamiento Sr. Gómez Sánchez declaró al Tribunal que consideraba
correctas las hipótesis defendidas por la Sra. Oramas.
8.- Tuvo conocimiento de que los informes de valoración
elaborados por la Universidad Carlos III, por la arquitecta municipal Sra.
Oramas y por Gabinete de Tasación, S.A. no habían sido incorporados al
expediente (así lo admitió en el acto del juicio, si bien lo justificó manifestando
que eran borradores o meros informes preliminares).
RECURSO CASACION/2263/2017
303
9.- Conoció el informe de Sociedad de Tasación, S.A., en el que se le
reiteraba la relevancia de las hipótesis de valoración sobre las que ya le había
advertido la arquitecta municipal -y que tenían igualmente reflejo en los informes
de Carlos III e implícitamente en el de Pool Gest-.
10.- Participó personalmente en la preparación de la tasación de
TINSA finalmente incorporada al expediente de compra: la prueba practicada
confirma que intervino en reuniones antes de marzo de 2001 con los propietarios
de los terrenos y los tasadores de TINSA para fijar las hipótesis (falsas) de
valoración; que utilizó esta tasación para presionar a la arquitecta municipal; y
que, junto con el Alcalde Sr. Zerolo Aguilar (y con la colaboración del Presidente
de la Caja, Sr. Núñez), hizo creer a los órganos de control y a los concejales del
Pleno que se trataba de una tasación independiente hecha a instancia de Caja
Canarias.
11.- El Sr. Parejo Alfonso intervino en la reunión del Consejo de la
Gerencia en que se aprobó el que luego sería el Convenio de 18 de
septiembre de 2001, y preguntado por el Concejal Sr. Fresco Rodríguez, afirmó
(siendo falso) que el expediente de compra estaba completo y que se habían
incluido en el mismo los informes de valoración solicitados.
12.- Participación activa en la negociación y acuerdo posterior de
“Propuesta marco de colaboración entre el Excmo Ayto. de Santa Cruz de
Tenerife y la Junta de Compensación del Polígono Playa de Las Teresitas
para la viabilización del desarrollo urbanístico del Plan Parcial Las
Teresitas”, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento el 19 de enero de 2001,
que traía causa del concurso de ideas en cuya convocatoria y desarrollo también
había tenido un papel protagonista. Si bien la “compensación de
aprovechamientos” a que se aludía en aquél acuerdo debió haber sido objeto
de un “estudio económico” que necesariamente debía incluir la valoración real
de las fincas del frente de playa, de los aprovechamientos que se pretendían
transferir, y de los cambios de usos, el Sr. Parejo ocultó estos dos últimos
aspectos y se limitó a justificar el precio de adquisición, que manipuló para hacer
RECURSO CASACION/2263/2017
304
posible el pago de una cantidad extraordinariamente superior al valor real de
mercado.
13.- Tanto la manipulación del expediente administrativo y de la
justificación del precio, como la transferencia de aprovechamientos y
cambios de usos sin causa fueron ocultados por el Sr. Parejo Alfonso tanto
al Consejo de la Gerencia como al Pleno del Ayuntamiento al que debía informar
(arts. 42 y 43.3 RFEL).
14.- Conclusión:
a.- La prueba practicada confirma que impulsó las actuaciones que
resultaron necesarias para hacer posible la aprobación por el Pleno del
Ayuntamiento de un Convenio y acuerdo de compra de terrenos por un valor
casi tres veces superior al real, de transferencia de aprovechamientos públicos
sin contraprestación y, finalmente, de modificación de los usos de los terrenos
de forma ajena al interés público pero asegurando una plusvalía millonaria a los
acusados Sres. Plasencia Santos y González Martín.
b.- Hizo posible, con su manipulación de las valoraciones y del
expediente, y contando para ello con el auxilio de los acusados Juan Víctor
Reyes Delgado y José Tomás Martín González, que tales circunstancias
pasaran inadvertidas para los órganos de control y para los concejales del
Pleno; y,
c.- Votó favorablemente al acuerdo que, del modo que se ha descrito,
materializaba la grave lesión de los intereses públicos mediante una actuación
desarrollada en beneficio particular de los propietarios de los terrenos, Ignacio
Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón Plasencia Santos.
15.- En definitiva, el Sr. Parejo Alfonso impulsó y autorizó una
tramitación fraudulenta del procedimiento de un modo que resultaba
idóneo para neutralizar a los órganos de control del Ayuntamiento y
engañar al Pleno municipal; condicionó de este modo el voto de los demás
RECURSO CASACION/2263/2017
305
concejales, que se mostraron por ello a favor de un convenio arbitrario e injusto;
y votó favorablemente al mismo (art. 22.2 RFEL).
16.- Se han citado con motivo del anterior recurrente las resoluciones
arbitrarias que se dictaron base de la prevaricación y la intervención decisiva
del recurrente.
Por todo ello, el recurrente fue condenado como autor de un delito de
malversación del art. 432.2 CP, a una pena de siete años de prisión, con
accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio
pasivo, e inhabilitación absoluta durante diecisiete años y seis meses; y como
autor de un delito de prevaricación, a una pena de inhabilitación especial para
los cargos de alcalde, teniente de alcalde, concejal o cualquier otro de carácter
electivo en el ámbito local que permita participar en el gobierno municipal, así
como para el desempeño de cargos o empleos análogos a los anteriores en el
ámbito insular, autonómico o estatal durante ocho años y nueve meses.
El motivo se desestima.
DÉCIMO QUINTO.- 4.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por error en la apreciación de la prueba basada en los documentos
que obran en las actuaciones.
Señala el recurrente que el Tribunal de instancia erró al analizar
documentos periciales que cita, de forma contraria a las reglas de la lógica y la
experiencia, concluyendo equivocadamente que el valor de los terrenos no
podía ser superior a 3.210 millones de pesetas.
Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos
casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de
10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim
recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de
los que exige que dicho error se encuentre basado en «documentos que obren
en autos», que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y
que tales documentos no resulten «contradichos por otros elementos
RECURSO CASACION/2263/2017
306
probatorios». Así pues, en el recurso debe designarse el documento que
acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega (art. 855, párrafo
3º LECrim).
La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del
art. 849.2 LECrim. pueda prosperar los siguientes requisitos:
1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase,
como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;
2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la
Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo
directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que
recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con
otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de
error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y
4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en
cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo,
pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede
prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da
contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen
aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre
de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27
de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).
Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos
casacionales, entre otros, las pruebas periciales, con excepciones. Las pruebas
periciales son excepcionalmente documentos a efectos casacionales, pero la
norma general es que no sean auténticos documentos, sino pruebas personales
consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o
menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la
materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sometidas a
RECURSO CASACION/2263/2017
307
la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el
art. 741. La comparecencia de los peritos en el juicio oral, como es habitual,
permite al Tribunal disponer de la ventaja de la inmediación, y así poder
completar y fijar el contenido básico del dictamen con las precisiones que
realicen los peritos a las preguntas y repreguntas que les hagan las partes. Y
como es doctrina reiterada, lo que depende de la inmediación, no puede ser
revisado en casación -STS 168/2008, de 29 de abril-.
Además, respecto al extremo que es objeto del motivo en relación a la
valoración de los terrenos nos hemos referido a ello de forma extensa en el FD
1º de la presente resolución en relación a la valoración y se han analizado los
informes aportados conforme se ha explicado con detalle. Se ha realizado en el
FD 1º un análisis de todos los criterios de valoración y en uso de la inmediación
el Tribunal ha analizado los aportados y los que se ocultaron, siendo evidente la
práctica seguida recortando criterios que aunque el recurrente omita eran
básicos para la exacta valoración de los mismos y que incidían en la reducción
final.
El motivo se desestima.
DÉCIMO SEXTO.- 5.- Al amparo del Art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal por infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 21.6 del Código
Penal (atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada) y
alternativamente al amparo del art. 5.4 de le Ley Orgánica Del Poder Judicial en
relación con el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del
derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24 de la
Constitución.
Con respecto a la atenuante de dilaciones indebidas ha sido tratada
debidamente en el FD 11º de la presente sentencia y nos remitimos al mismo,
desestimándolo.
DÉCIMO SÉPTIMO.- 6.- Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, al no haber resuelto en
sentencia -incongruencia omisiva- todos los puntos objeto de defensa.
RECURSO CASACION/2263/2017
308
Interesa el recurrente que en cuanto a las resoluciones afectantes al
secreto de las actuaciones solicita que se declare que existió vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la
defensa (art. 24 CE), durante la fase de instrucción y en relación al secreto del
sumario, estimando la concurrencia de una atenuante analógica por vulneración
de derechos fundamentales -del art. 21.7 CP- como muy cualificada.
No puede construirse una atenuante por esta vía. Y, además, el examen
del procedimiento, como la sentencia destaca, confirma que la declaración de
secreto estaba sobradamente justificada, como viene a poner de manifiesto con
relación a este caso la STEDH 15-3-2016 pues el procedimiento tenía por objeto
hechos de una gran complejidad en los que se investigaba por prevaricación,
malversación, cohecho y blanqueo al Alcalde y Concejal de Urbanismo de Santa
Cruz de Tenerife, a varios concejales más, a algunos de sus funcionarios de
mayor responsabilidad (el Secretario del Ayuntamiento, su Interventor, el
Secretario Delegado de la Gerencia de Urbanismo, su Interventor, el Gerente
de Urbanismo) y a dos de los principales y mayores promotores urbanísticos de
la isla.
Por otro lado, esta alegación sí que fue objeto de respuesta por el
Tribunal, ya que señala que:
“Algunas de las defensas, en particular de Manuel Parejo Alfonso,
sostuvieron que la declaración de secreto de las actuaciones había resultado
infundada y carente de justificación. Por el contrario, el examen del
procedimiento confirma que la declaración de secreto estaba sobradamente
justificada, como viene a poner de manifiesto con relación a este caso la STEDH
15-3-2016: el procedimiento tenía por objeto hechos de una gran complejidad
en los que se investigaba por prevaricación, malversación, cohecho y blanqueo
al Alcalde y Concejal de Urbanismo de Santa Cruz de Tenerife, a varios
concejales más, a algunos de sus funcionarios de mayor responsabilidad (el
Secretario del Ayuntamiento, su Interventor, el Secretario Delegado de la
Gerencia de Urbanismo, su Interventor, el Gerente de Urbanismo) y a dos de
los principales y mayores promotores urbanísticos de la isla. No cabe duda de
RECURSO CASACION/2263/2017
309
que, en tales circunstancias, la adopción de cautelas para proteger la
investigación estaba sobradamente justificada. Por lo demás, la propia
defensa del Sr. Parejo admitió en el acto del juicio que el secreto de la
investigación -que con relación a la malversación y la prevaricación
solamente se mantuvo hasta el 18 de enero de 2008- admitió que la
situación no le había generado una indefensión que pudiera justificar en
este momento.
También se fundó la nulidad de las actuaciones en la consideración de
que los autos declarando el secreto de las actuaciones debieron haber sido
notificados. Este punto de vista no puede ser compartido: la declaración de
secreto puede tener legítimamente por objeto impedir que el investigado tenga
siquiera conocimiento de la existencia de la investigación (como ocurre de forma
evidente cuando se están practicando actuaciones clandestinas de vigilancia);
y no puede pretenderse que la validez de la prórroga del secreto se
condicione a la notificación de una resolución que, si tiene algún
contenido sustantivo, tendría que ponderar y justificar las razones por las
que el secreto se acuerda (y que, como es lógico, pretenden sustraerse al
conocimiento del investigado para proteger el curso de la investigación). El
TEDH se refirió en su ya citada sentencia de 15-3-2016 a la justificación del
secreto y al correcto control del mismo por la Juez de Instrucción: afirma
que la declaración y mantenimiento del secreto “se justificaba por el fin de evitar
interferencias o acciones que pudieran poner en peligro el éxito de la
investigación”; y afirmaba que “el Tribunal constata que el magistrado ha
revisado, para cada uno de los investigados, todos los meses, si se reunían a
título individual las circunstancias necesarias para el mantenimiento del secreto”
(parags. 38 y 40). Esta valoración debe ser aquí reiterada”.
Hay que reseñar que en estos casos, el juez está adoptando una decisión
con base en la cual se pospone el momento en el que las partes pueden tomar
conocimiento de las actuaciones y se impide que puedan intervenir en las
diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el que el sumario
permanece secreto. Es decir, que siendo claro que la publicidad de las
actuaciones judiciales constituye, por su parte, un principio constitucional que
aparece recogido en el art. 120.1 de la CE.
RECURSO CASACION/2263/2017
310
Por otro lado, es importante señalar que esta Sala del Tribunal Supremo
en Sentencia de 14 Nov. 2002 señaló que “para que la declaración de prórroga
afecte al derecho de defensa el letrado que lo alega debe concretar «las
diligencias que menciona el motivo que no pudieron practicarse o ser conocidas
a causa de la prolongación del secreto del sumario, ya que no causarían
indefensión alguna, puesto que la defensa pudo conocerlas o solicitar su
práctica una vez levantado el secreto sumarial sin que, la demora en su práctica
hubiese imposibilitado ésta, resultara “absurda” como sostiene el motivo, ni, en
definitiva, ocasionara un perjuicio real y efectivo en el derecho de defensa del
acusado”.
El recurrente sostiene que la decisión de la declaración de secreto y sus
prórrogas no estaban justificadas y carecían de motivación y que no pudo
recurrir las prórrogas acordadas, circunstancias que deben desestimarse, ya
que no puede entenderse que ello determine una indefensión alrededor del
derecho de defensa, habida cuenta que cuando el juez acuerda la declaración
lo hace en razón a las especiales características de este caso con personas
relevantes de la sociedad investigadas, y por hechos muy graves que
comprometen la percepción de la sociedad de quienes deben tutelar los
intereses públicos, y, sin embargo, participan de una operación como la descrita
en los hechos probados comprometiendo gravemente el patrimonio de un
Ayuntamiento, como se ha indicado con gran perjuicio, no solo para la propia
Corporación, sino para toda la ciudadanía, al tratarse del uso de caudal público
de su propio Ayuntamiento, que tiene por objetivo la prestación y tutela de
determinados servicios públicos en favor de sus ciudadanos. Nótese la gran
complejidad de la investigación que ya ha sido relatada en el FD 1º de esta
sentencia, con varios delitos graves por los que se investigó inicialmente a
muchas personas, en razón al gran volumen de acción desplegado para la
consecución de un objetivo que iba a provocar un gran desembolso económico
para el Ayuntamiento y un indudable beneficio para los titulares del terreno, y,
sobre todo, por la Unidad B antes citada. La declaración de secreto y sus
prórrogas resultaban obvias en razón a las circunstancias que ya se han
expuesto con sumo detalle anteriormente.
RECURSO CASACION/2263/2017
311
En este sentido, cuando se ejercita la querella y se incentiva por la
Fiscalía la investigación por los delitos que se han citado anteriormente resulta
obvio que se acuerde el secreto de las actuaciones, ya que se pueden tomar
medidas que no pueden ser conocidas por las partes. Y resulta obvio que si se
acuerda la prórroga las partes no pueden acceder a su contenido mientras esté
declarado secreto, porque ese es el objetivo de esta declaración.
Además, ya se ha expuesto el aval importantísimo del TEDH en este
tema reconociendo la complejidad de este procedimiento en razón a la
necesaria adopción de cautelas para proteger la investigación, lo cual estaba
sobradamente justificado.
Por otro lado, en contra de lo expuesto, este punto ya fue tratado por el
Tribunal y se reconoció que no hubo indefensión. Y en cualquier caso, una vez
alegado debe reseñarse con claridad y detalle qué tipo de indefensión, sin ser
válida la cláusula de que afecta al derecho de defensa sin precisar cuál es la
extensión y alcance de esta infracción del derecho fundamental.
Como señala esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 19 Oct.
1995, Rec. 3812/1994 resulta inaceptable la interpretación estricta que al citado
art. 302 impone la exigencia constitucional de aplicar el ordenamiento jurídico
en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales,
conduzca irremisiblemente a la conclusión automática de que la prórroga del
plazo máximo de secreto sumarial que en dicho precepto legal se establece
ocasione, por sí solo y sin condicionamientos, un resultado de indefensión».

En realidad la integración del proceso penal tradicional en el marco
tutelar de la CE exige una adecuación del alcance y trascendencia del secreto
sumarial no sólo en torno al derecho a la información, sino en relación con el
ejercicio del derecho de defensa, en aquellos casos en que el órgano instructor
acuerda de manera expresa la declaración del secreto de las actuaciones por
un período de tiempo determinado, cuya extensión se establece en el art. 302.2
LECrim. Este secreto específico tiene por objeto impedir que el conocimiento e
RECURSO CASACION/2263/2017
312
intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar ocasión a
interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación y
frustrar sus objetivos. En este caso, como ha señalado la TC S 176/1988 de 4
Oct., no se interfiere el derecho de defensa, sino que se le suspende
durante un período taxativamente limitado de tiempo y se le restituye
íntegramente cuando se decide alzar el secreto.
Tiene sentido distinguir entre un secreto de primer grado o genérico, el
del art. 301 LECrim., y un secreto de segundo grado o reduplicado del art. 302
del mismo texto legal. En el primer caso y sobre todo a partir de la modificación
del art. 118 LECrim., que permite al imputado tomar conocimiento de las
actuaciones desde el momento mismo de la detención, existe una mayor
permeabilidad de las diligencias sumariales que son conocidas por las partes en
su integridad, sin que ello quiera decir que estén destinadas a ser publicadas en
los medios de comunicación de manera completa y textual.
También, y respecto a la posibilidad de prórroga cuestionada se
pronuncia esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia de 8 Sep. 2003, rec.
239/2002, apuntando que: «La resolución acordando el secreto del sumario
aparece razonada como justificadas son las prórrogas dada la compleja
investigación, con múltiples inculpados, varios de ellos extranjeros,
integrantes de una organización para el tráfico de sustancias estupefacientes,
con viajes al extranjero para el traslado de tales sustancias, secreto que venía
aconsejado para evitar destrucción de pruebas y que las intervenciones
telefónicas, judicialmente autorizadas, pudieran resultar de utilidad como así
sucedió. Además, el recurrente conoció con la debida antelación, respecto
del juicio oral, cuanto podía perjudicarle y pudo preparar su defensa con
todas las garantías».
La declaración de secreto de las actuaciones no excluye la posterior
puesta en conocimiento de la persona imputada de la existencia de una causa
penal dirigida contra ella, aunque, inicialmente, se le cierre el acceso a las líneas
de investigación. Pero si se dictan resoluciones de prórroga esta notificación no
se puede llevar a cabo porque lo actuado sigue siendo secreto para las partes.
Y las circunstancias de este procedimiento así lo avalaban. Y la circunstancia
RECURSO CASACION/2263/2017
313
de que más tarde se decrete el archivo de una parte de la investigación no
conlleva que el resto de lo actuado sea nulo, sino que si no se verifica la
existencia de indicios que avalen la continuación de la investigación lo
procedente es la declaración de sobreseimiento. Y esto sí que lo es en garantía
del derecho de defensa. Por ello, la notificación de lo hasta ahora actuado es
“una vez se alce el secreto de las actuaciones”, pero no mientras estas
subsisten, ya que de ser al contrario carecería de objetivo la declaración de
secreto. Y el propio TEDH en el estudio que elaboró al efecto, ya avaló la
necesidad de adoptar en este caso las debidas cautelas. Y en este caso, la
declaración de secreto.
Por ello, cuando se verifica una alegación en un recurso de casación o
en el propio plenario de que la declaración de secreto de un sumario le fue
perjudicial a quien alega es preciso que se mencione la concreta diligencia que
no haya sido posible practicar por causa del secreto del sumario, o que no
pudiera haberse llevado a cabo en el Plenario, así como la concreta indefensión
por la adopción del secreto. No puede plantearse, pues, la crítica de una
declaración de secreto de un sumario de una forma genérica, ya que debe
acreditarse la concreta y real lesión al derecho de defensa.
Por ejemplo esta Sala se pronuncia en la Sentencia de 25 Sep. 2003
rec. 864/2002 sobre la impugnación de la declaración del secreto del sumario y
la extensión de la medida, pero sin concretar en qué medida le perjudicó,
señalando que: «En la impugnación no se expresa en qué medida el secreto del
sumario acordado le supuso una quiebra del derecho de defensa, ni se analiza
la proporcionalidad de la medida comparando las necesidades de la justicia, la
necesidad de mantener secretas una investigación de hechos graves, y el
derecho de defensa. El secreto del sumario, acordado en este supuesto al inicio
de la instrucción de la causa, supone un impedimento en el conocimiento y de
la posibilidad de intervenir por el acusado respecto a unos hechos que se
investigan con el objeto de posibilitarla sin interferencias o posibles
manipulaciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de los hechos. Desde la
perspectiva expuesta resulta patente que una medida como la acordada supone
una limitación del derecho de defensa que no implica indefensión en la medida
RECURSO CASACION/2263/2017
314
que el imputado puede ejercer plenamente ese derecho cuando la restricción se
levanta una vez satisfecha la finalidad pretendida».
El motivo se desestima.
RECURSO DE CASACIÓN DE JUAN VÍCTOR REYES DELGADO
DÉCIMO OCTAVO.- La forma en que se articulan los motivos del recurso de
casación no permite el análisis con el orden y contenido expuesto, ya que las
formalidades se resumen en la STS 105/2017 de 21/02/2017, y es que la forma
en que los motivos son articulados infringen las previsiones del artículo 874
LECrim, dado que las diferentes razones de impugnación deben estar
ordenadas como motivos diferentes, que se presentarán debidamente
separados y numerados. No deben juntarse diversas argumentaciones en un
mismo motivo y cuando no se observan estos requisitos y se imputa a la
sentencia de forma conjunta, amalgamada y genérica una serie de infracciones
normativas, afirmándose que en el procedimiento o en la sentencia se han
vulnerado sistemáticamente preceptos constitucionales o legales, la
consecuencia debería ser la inadmisión a trámite en su caso, la desestimación.
Así, dado que se introducen diversos motivos en la referencia a hechos
probados, fundamentos de derecho y derechos fundamentales es preciso
ordenarlos en la voluntad impugnativa resolviendo los motivos planteados
conforme propone la fiscalía resolviendo los puntos propuestos.
En cualquier caso, hay que señalar que se efectúa por el recurrente un
desarrollo de las referencias de derecho administrativo en torno a cuestiones
urbanísticas que deben ser desestimadas, habida cuenta que cuestiona el
sistema de valoración de los terrenos que lleva a cabo el Tribunal al tomar el
recurrente en consideración referentes urbanísticos con una interpretación
alejada de la que ha llevado el Tribunal a la hora de tener en cuenta los informes
de valoración y las restricciones que en ellos se hacen constar. Estas
alegaciones deben ser desestimadas, ya que el epicentro de la resolución del
caso no se ubica en cuestiones de carácter urbanístico, sino en estricta
valoración de prueba en torno a si concurrieron los requisitos para la condena
RECURSO CASACION/2263/2017
315
por delito de malversación de caudales públicos y prevaricación administrativa,
y todo ello en torno a una cuestión de valoración de los terrenos, sobre los que
el Tribunal ha llevado a cabo un acertado criterio de valoración de prueba, pese
a las connotaciones de derecho administrativo que postulan los recurrentes, que
no inciden en modificación valorativa de la prueba tenida en cuenta por el
Tribunal para admitir que hubo sobreprecio en la tasación final objeto de la
compraventa, y llevado todo ello con ideación manifiestamente dolosa y
arbitraria, y con un ánimo tendencial de apropiación de caudal público, y
causando perjuicio notable al Ayuntamiento, como se ha declarado probado.
Y en este sentido, esta Sala aprecia la acertada explicación y valoración
que ha llevado a cabo el Tribunal de instancia en sus detalladas conclusiones
avaladas por la inmediación ante la práctica de la prueba pericial y testifical que
con sumo detalle destaca y analiza y la documental obrante en la causa. El
recurrente, sin embargo, hace menciones al Plan parcial, las actuaciones
llevadas a cabo por la Junta de compensación, los proyectos de urbanización,
el Plan General de ordenación urbana, discrepancia con los informes tenidos en
cuenta por el Tribunal para la valoración de los terrenos vendidos, y ajenidad
respecto a sus contenidos y negativa de su gestión respecto de ellos, la
ordenación urbanística, la ausencia de su capacidad decisoria e intervención en
lo ocurrido, la falta de titularidad municipal de los terrenos, ausencia de
intervención decisoria en el expediente de compra de los terrenos y la nula
colaboración en la manipulación del precio, se cuestiona el informe de la Sra.
Oramas, que el artículo 82 de la Ley 30/1992, no se corresponde respecto al
procedimiento administrativo con el artículo 70.4 de la Ley 39/2015, limitación
de sus funciones en el procedimiento administrativo, inexistencia de
intervención para los encargos, ni para el pago, ajenidad respecto al informe de
TINSA, ajenidad respecto a la decisión en relación a los aprovechamientos
urbanísticos, el Plan Insular de Ordenación del Territorio (PIOT), la
provisionalidad del convenio, existencia de actos de trámite, no definitivos,
actuaciones posteriores a la fecha del convenio de 2001, no intervención en la
decisión de órganos de gobierno municipales, ni autorización del convenio,
actuó por orden del concejal de urbanismo.
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316
Pues bien todas estas cuestiones y las que se citan en el extenso recurso
formulado han sido tratadas con detalle en la fundamentación de la sentencia
del Tribunal de instancia, concretándose los extremos sobre los que gira la
comisión de los delitos por los que han sido condenados los recurrentes, más
allá de alegaciones de contenido urbanístico, por cuanto la cuestión gira más en
hechos que son claros y diáfanos respecto a la intervención de los recurrente
en un proceso articulado y orquestado de subir el precio de unos terrenos para
que los adquiera el Ayuntamiento, siendo su precio real otro radicalmente
distinto, según obedece a una prueba pericial debidamente valorada por el
Tribunal, argumentando con detalle cómo se llevaron al expediente
administrativo informes conseguidos ad hoc para conseguir elevar el precio, y
no incorporar los que bajaban el precio de los terrenos. Por ello, con
independencia de las alegaciones del recurrente, en la misma línea expositiva
del resto, no tienen virtualidad las alegaciones relacionadas con el derecho
urbanístico que llevan a cabo, o el apartamiento que hacen de los “criterios
urbanísticos de reducción del valor de los terrenos”, con los que no están de
acuerdo, o las alegaciones del recurrente y el Sr. Martín respecto a su nula
responsabilidad por ser actos neutrales los que llevaron a cabo. Se expone por
el Tribunal y se destaca en esta resolución la “eficaz” intervención de ambos en
el procedimiento administrativo, lejos de la neutralidad que postulan, ya que
como se desarrolla en el análisis de este recurso y en el siguiente la intervención
de ambos tuvo una eficacia determinante en el devenir del acuerdo del Pleno y
la posterior firma del contrato. Y por ello, en esta cadena de intervenciones que
desembocaron en la propuesta de acuerdo, el acuerdo del Pleno y la firma del
contrato se enraízan actos no neutrales, sino de “eficacia relevante”, como ya
explica con acierto el Tribunal para la consecución de la ejecución final del
proyecto inicial ideado de común acuerdo por los condenados.
Así, ante las alegaciones expuestas por el recurrente, vamos a analizar
las cuestiones de manera que se trate en su conjunto la voluntad impugnativa.
1.- Motivos de casación sobre los hechos probados del apartado 1, 3, 4, 5, 6,
7, 8, 10, que infieren en la subsunción de la ley en blanco a efectos de la
aplicación del tipo, tanto del elemento objetivo como subjetivo. Infracción de ley
RECURSO CASACION/2263/2017
317
ex artículo 849.2 LECRIM art. 5.4 LOPJ, quebrantamiento de forma ex art. 851.1
LECrim. art. 5.4 LOPJ.
Con respecto a la referencia que se lleva a cabo en razón al art. 849.2
LECRIM nos remitimos a la argumentación expuesta anteriormente en torno a
que en el presente procedimiento se han acreditado los hechos probados por
suficientes medios probatorios que permiten desestimar la impugnación de los
que se citan por el recurrente por no alterar el resultado de hechos probados
expuesto y desarrollado de forma extensa por el Tribunal.
Por otro lado, las menciones iniciales que se citan en momentos
anteriores a la realización de los hechos anteriores al desarrollo del
procedimiento concreto y determinante de la comisión de los delitos por los que
ha sido condenado no tienen la relevancia que expone el recurrente, ya que se
refieren a momentos muy anteriores a los hechos base de la subsunción en el
tipo penal de los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos.
Dado que existe queja del recurrente en relación a la derivación del
Tribunal de conductas que le atribuyen responsabilidad al recurrente, pero que
niega, debemos atender en primer lugar a la intangibilidad de los hechos
probados y al objeto del examen de esta Sala en torno a la valoración de la
prueba llevada a cabo por el Tribunal, que ya se ha expuesto que cumple con
creces las exigencias del grado de motivación respecto a la prueba practicada
en el plenario y su reflejo en los hechos probados, a fin de llevar a cabo su
proceso constructivo de la valoración y la motivación acerca de esta convicción
del Tribunal, aspectos que han sido cumplidos con detalle como ya ha
mencionado.
Hemos realizado en el FD nº 1 una detallada explicación del desarrollo
de los hechos, las pruebas existentes y la calificación jurídica de los mismos en
los fundamentos precedentes, que deben aplicarse en la resolución del presente
recurso, ya que se ha hecho mención, de igual modo, a los elementos que
conducen a la acertada valoración de la prueba existente en este caso para la
condena del Sr. Reyes Delgado.
RECURSO CASACION/2263/2017
318
Juan Víctor Reyes Delgado, fue condenado como cooperador necesario
de un delito de malversación de los arts. 432.2 y 65.3 CP a una pena de prisión
de cuatro años y seis meses con accesoria de inhabilitación especial para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación absoluta durante catorce
años; y como autor de un delito de prevaricación del art. 404 CP a una pena de
inhabilitación especial para cargo o empleo público durante ocho años.
El recurrente combate el resultado de hechos probados en lo que le
afecta y la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal. Señala, así,
entre otras razones, el recurrente que en ningún momento se realizó por el Sr.
Reyes el traslado de encargo alguno a los peritos autores de los informes, que
nunca fue informado ni tuvo conocimiento de que por la mencionada Arquitecta
o su superior el Arquitecto Epifanio Gómez se estuviera elaborando un informe
sobre la cuestión donde fijaran una posición al respecto, que en aplicación de la
correcta interpretación y aplicación del Derecho urbanístico y registral vigente al
tiempo del expediente, basada en la documental obrante, avalan la plena
“neutralidad” del funcionario Sr. Reyes en los hechos, que se ha cometido un
error en la valoración de la prueba documental obrante, se efectúan referencias
atinentes a cuestiones administrativas previas a los hechos que no tienen la
relevancia determinante para los realmente relevantes, y en cuanto a estos,
todas las cuestiones referentes a los criterios de valoración, estándares
urbanísticos, etc, ya han sido referenciados en el FD 1º de esta sentencia,
cuestiona los informes de tasación no incorporados al expediente administrativo,
que en momento alguno se observa la intervención de Juan Víctor Reyes
Delgado en la realización de gestiones sobre el asunto, que además no le
correspondían, sino la propia de sus funciones, interviniendo exclusivamente en
el momento ritual de dar fe como Secretario delegado en la Gerencia de
Urbanismo, que no participó en los encargos de estudios o informes extraprocedimentales
anteriores a la incoación del Expediente de convenio y
compraventa, ni en la fijación de las hipótesis, sino que tampoco intervino en los
encargos y recepción de documentación realizados por los órganos
competentes para la contratación de la Gerencia de Urbanismo, refiere con
alegación del art. 849.2 LECRIM la inexistencia de prueba de cargo y sostiene
su intervención neutral en los hechos, su no intervención en los informes de
RECURSO CASACION/2263/2017
319
tasación que se incorporan al expediente, y que no coadyuvó en la información
mendaz que se dice que llevó al voto en pleno del Ayuntamiento.
En cualquier caso recordemos que la intervención del recurrente es clara
y ha sido explicada con detalle por el Tribunal, señalando al respecto que:
La actuación del Secretario Delegado de la Gerencia de Urbanismo, Sr.
Reyes Delgado.
Frente a la queja del recurrente de su nula intervención ilícita en los
hechos hay que recordar la referencia que lleva a cabo el Tribunal con respecto
a su participación en los hechos.
Intervención en el delito de prevaricación.
1.- En el caso del Secretario Delegado de la Gerencia de Urbanismo Sr.
Reyes Delgado, por el mismo se llevaron a cabo diversas actuaciones que
permiten calificar su actuación como constitutiva de un delito de prevaricación.
2.- El Sr. Reyes Delgado, como Secretario Delegado, estaba encargado
de la tramitación del expediente incoado para la adquisición de las fincas
del frente de playa (arts. 85 bis.1.d LRBL, 2.a) y b) RD 1174/1987).
El expediente fue incoado mediante Resolución del Consejero Delegado
Sr. Parejo de fecha 2 de abril de 2001, si bien en ella se indicaba que traía causa
de la ejecución del “acuerdo del Pleno Municipal adoptado en sesión ordinaria
celebrada el 19 de enero de 2001, por el que fue aprobado el Marco de
colaboración entre el Ayuntamiento y la Junta de compensación del Polígono
Playa de Las Teresitas para la viabilización del desarrollo urbanístico del Plan
Parcial Las Teresitas …”.
El expediente debió haber incluido todos los informes recabados en la
Gerencia para la valoración de los terrenos, pero el Sr. Reyes Delgado dejó de
incorporar al mismo los emitidos por la Universidad Carlos III, por la
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320
arquitecta municipal Sra. Oramas y por el Gabinete de Tasación Pool Gest,
S.A.
El Sr. Reyes Delgado tenía un conocimiento preciso del contenido
de cada uno de estos informes; fue la persona de contacto con los
profesores universitarios que elaboraron los informes que emite la
Universidad Carlos III; participó personalmente en repetidas reuniones a
las que asistió la arquitecta municipal Sra. Oramas que le insistió en la
relevancia de las hipótesis de valoración (gestión pendiente, pendencia de
cesiones urbanísticas, deslinde costas, moratoria turística, estándares
turísticos).
Esta actuación constituyó un incumplimiento consciente de lo
dispuesto en el art. 82.1 Ley 30/1992 (art. 70.4 de la vigente Ley 39/2015). Ya
se ha argumentado anteriormente que los informes citados eran informes de
valoración, y no trabajos preparatorios o borradores como se sostuvo por
las defensas en el sentido del art. 70.4 Ley 39/2015, de procedimiento
administrativo común; y que, por el contrario, se trataba, bien de informes
obligatorios (en el caso del informe de valoración de la unidad de planeamiento
-el emitido por la Sra. Oramas-; art. 11 RBEL), bien de informes facultativos que
obligatoriamente deben integrarse en el expediente (art. 70.4 Ley 39/2015; art.
82.1 Ley 30/1992). De hecho, la falta de incorporación del informe de
valoración emitido por la unidad planeamiento y gestión de la propia
Gerencia de Urbanismo fue uno de los motivos determinantes de la
anulación de la compraventa acordada por el Tribunal Supremo (STS 3 de
mayo de 2007).
El único informe de los recabados por la Gerencia que fue unido al
expediente fue el informe elaborado por la Sociedad de Tasación, S.A.
En este informe, la Gerencia de Urbanismo por mediación de su Gerente,
el acusado Sr. Martín González, impuso a la empresa tasadora como
condicionantes de la valoración las siguientes premisas contrarias a la realidad:
que la gestión estaba terminada; que no había cesiones pendientes; que los
terrenos no estaban afectados ni por el deslinde de costas, ni por la moratoria
RECURSO CASACION/2263/2017
321
ni por la normativa de estándares. Sociedad de Tasación hizo constar en su
informe que los anteriores condicionantes, o bien eran contrarios a la
información que se les había trasladado de los órganos técnicos de la Gerencia
(en el caso de la gestión pendiente y la pendencia de cesiones), o bien eran
contrarios a la realidad (pues afirmaban qué deslinde, moratoria y estándares
turísticos tenían una incidencia determinante en el valor del terreno).
A pesar de ello, el Sr. Reyes Delgado mantuvo su decisión de no
incorporar al expediente ninguno de los informes anteriores; y, además,
mutiló el informe de valoración que había emitido Sociedad de Tasación.
Como se expuso anteriormente, el responsable del informe Sr.
Estevas Guilmain consideró que la valoración quedaba radicalmente
condicionada por las hipótesis impuestas por la Gerencia que los
informantes consideraban abiertamente contrarias a la realidad, por lo que
el informe incluyó tanto repetidas advertencias al respecto, como un anexo de
valoración que incluía el valor atribuido a los terrenos como valor real de
mercado (3.079 millones de pesetas como valor real de mercado, frente a
los 7.789 millones de pesetas en que se estimaba el valor condicionado
conforme a las hipótesis impuestas por la Gerencia).
Con el objetivo de incluso justificar un precio mayor al que Sociedad de
Tasación fijaba ya como valor irreal condicionado por hipótesis no concurrentes
en la realidad, fue cursada una nueva petición a Sociedad de Tasación para que
se valorase la corrección del precio superior que sugería un informe de TINSA,
incluyéndose en la petición la indicación de que la misma debía ser informada
con relación a la concurrencia de las ya reiteradamente mencionadas hipótesis
de valoración. Sociedad de Tasación no accedió a ello, y se limitó a ratificar su
valoración.
De este modo, en el expediente fueron incluidas solamente las siguientes
tasaciones:
a.- La tasación aportada por los vendedores, los acusados Ignacio
Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón Plasencia Santos.
RECURSO CASACION/2263/2017
322
b.- La tasación de Sociedad de Tasación, S.A., si bien mutilada para
evitar que constara la valoración correspondiente al “valor de mercado actual”;
y,
c.- Finalmente, la valoración realizada por TINSA.
Ya se ha hecho anteriormente referencia a que, en este caso, se trata de
una valoración que el Tribunal considera manipulada para justificar el pago de
un precio superior al real; que se trató realmente de una tasación encargada por
los acusados Sres. González y Plasencia, que utilizaban al Sr. Domínguez
Anadón como contacto con los tasadores; que en las premisas de valoración
participó incluso el Sr. Parejo; y que, esta tasación, fue luego nuevamente
manipulada por el Alcalde Sr. Zerolo actuando con la colaboración del
Presidente de Caja Canarias, Sr. Núñez, para hacer creer a terceros que se
trataba de una tasación independiente de la Caja en cuya objetividad cabía
confiar (así viene a describir el Sr. Reyes Delgado esta tasación en su
informe posterior de valoración).
Finalmente, el expediente incluyó un informe jurídico y otro de
valoración firmados por el propio Sr. Reyes Delgado en los que se
justificaba la corrección del Convenio y de la valoración de los terrenos.
Estos informes (abiertamente mendaces) determinaron que el
informe de la Intervención General del Ayuntamiento no contuviera
reparos expresos a Convenio y compraventa:
a.- El Interventor, según resulta de su informe, no advirtió la existencia y
relevancia de las transferencias de aprovechamientos y cambios de usos del
suelo -a los que el informe del Sr. Reyes Delgado omitía cualquier
referencia-;
b.- Y a pesar de realizar diversas observaciones sobre el procedimiento
de valoración (la falta de un informe de un arquitecto municipal, y el carácter
condicionado de la valoración de Sociedad de Tasación), informó sobre la
RECURSO CASACION/2263/2017
323
confianza en que las hipótesis de valoración que el Secretario Delegado
avalaba personalmente eran correctas.
Con estas actuaciones, el Sr. Reyes Delgado no solamente
manipulaba el expediente administrativo dejando de incorporar al mismo
informes de valoración y haciendo constar un informe previamente
mutilado, de un modo que no solamente incidía necesariamente sobre la
función probatoria del expediente como documento conjunto (cfr. STS 9-
6-2007), sino que además impedía que el procedimiento administrativo
pudiera cumplir la función de garantía y sirviera con objetividad a los
intereses generales (art. 3.1 Ley 30/1992, vigente a la fecha de los hechos).
Mediante esta actuación el Sr. Reyes Delgado dificultaba
extraordinariamente hasta hacer imposible el control formal de la
actuación administrativa que se estaba llevando a cabo eliminando los
mecanismos (publicidad del procedimiento; transparencia; incorporación de
informes; posibilidad de fiscalización de la actuación) que se establecen
precisamente para asegurar que la decisión (de la Administración) se sujeta a
los fines que la ley establece, supuesto éste que debe entenderse constitutivo
por sí mismo de una prevaricación (art. 404 CP; STS 24-11-2015, 24-2-2015).
La misma valoración debe hacerse del informe jurídico emitido por el
Sr. Reyes Delgado sobre el Convenio Urbanístico que sería finalmente
aprobado el 18 de septiembre y del informe de valoración suscrito
conjuntamente con el Sr. García López de Vergara el 11 de julio.
Ya se ha hecho referencia, con relación al primero, que en el mismo fue
intencionadamente omitida cualquier referencia a la transferencia de
aprovechamientos lucrativos a favor de los acusados Sres. Plasencia y
González o a la extraordinaria relevancia económica del cambio de usos
(al respecto, supra FD “transferencia”, punto 2.6); y, respecto del segundo, a la
afirmación mendaz y carente de todo fundamento sobre la concurrencia de las
hipótesis que condicionaban la valoración (multiplicando su valor real), la
ocultación de la existencia de otros informes técnicos y, en particular, de un
informe elaborado por la arquitecta municipal Sra. Oramas con la conformidad,
RECURSO CASACION/2263/2017
324
en lo que se refiere a las hipótesis de valoración, de su superior el arquitecto
jefe de la Unidad de Planeamiento Sr. Gómez Sánchez, a la mutilación de la
tasación de Sociedad de Tasación, S.A., o a la manipulación de la tasación de
TINSA y a la simulación de que se trataba de una tasación objetiva realizada
por Caja Canarias cuando, en realidad, se trataba de una tasación de los
propietarios hecha a la medida de su interés.
La emisión de estos informes mendaces constituyó una infracción del
deber de servir con objetividad a los intereses generales (art. 76 LFCE en
relación con el art. 103.1 CE) y, en particular, el ejercicio de una forma contraria
a Derecho de la función de asesoramiento legal que le estaba expresamente
confiada (art. 3 RD 1174/1987).
Esos informes mendaces fueron la causa por la que el Interventor
del Ayuntamiento no formuló reparo al Convenio y a la compra (su informe
se fundaba expresamente, en lo que se refiere a la valoración de los terrenos,
en el hecho de haber confirmado el Secretario Delegado -de forma mendaz- la
corrección de las hipótesis de valoración).
Y el propio Sr. Messía de Yraola confirmó al Tribunal que habría
manifestado reparo y oposición si hubiera conocido la existencia de los
informes de valoración que no se habían unido al expediente, o la
mendacidad de las hipótesis de que se partía.
La realización de una contribución esencial a la resolución arbitraria
finalmente adoptada (el acuerdo compra con sobreprecio, transferencia de
aprovechamientos sin causa y cambios en el planeamiento ajenos al
interés público) por parte de quien tenía un deber especial de asesorar
jurídicamente la decisión (art. 3 RD 1174/1987) constituye igualmente una
actuación subsumible en el art. 404 CP (la realización de una contribución
esencial al delito mediante la infracción del deber por el intraneus en un
delito de infracción de deber, por su condición de garante, debe ser en
todo caso calificada como autoría -art. 11 CP-; STS 18-11-2013).
RECURSO CASACION/2263/2017
325
La incidencia de los informes del Sr. Reyes Delgado fue
determinante: en ellos se basaba el informe del Interventor; y todos los
concejales que votaron favorablemente a la operación manifestaron que lo
hicieron porque, o bien comprobaron, o bien se les indicó que los informes
emitidos (en referencia a los del Secretario Delegado, Secretario del
Ayuntamiento e Interventor) eran favorables y no contenían reparo.
El Sr. Delgado Reyes incumplió nuevamente su deber de
asesoramiento (art. 3 RD 1174/1987) en la reunión del Consejo de
Administración de la Gerencia de Urbanismo celebrada el 18 de julio de
2001, en la que el entonces concejal del grupo socialista, Sr. Fresco Rodríguez,
le preguntó expresamente al Sr. Reyes Delgado si el expediente estaba
completo y si habían sido incluidas las tasaciones solicitadas: el Secretario
Delegado, faltando a la verdad, les manifestó que el precio era correcto (a
pesar de que sabía que había sido manipulado condicionándolo con
hipótesis falsas); y que el expediente estaba completo, ocultándoles la
existencia de otros informes no incluidos en los que se valoraban los
terrenos en casi un tercio del precio por el que iban a ser comprados
(informes de la Universidad Carlos III, de la arquitecta municipal Sra.
Oramas, de Gabinete de Tasación, S.A., y de Sociedad de Tasación, con
relación a ésta última en lo que se refiere al anexo de valoración que fijaba
el “valor de mercado actual”).
El concejal Sr. Arteaga Suárez, que también era miembro del Consejo
de Administración de la Gerencia, confirmó la declaración del Sr. Fresco y
afirmó que tanto el acusado Sr. Reyes Delgado como el acusado Sr. Parejo
Alfonso informaron a los asistentes al consejo de que el expediente estaba
íntegro y completo.
En el mismo sentido debe calificarse su acción de ocultar las copias
de la escritura del Convenio de 1986 (una de las copias manuscritas por el
propio Sr. Parejo) de las que cabía derivar que parte de los terrenos que
iban a ser adquiridos fueran ya propiedad del Ayuntamiento o, en todo
caso, tuvieran un carácter potencialmente litigioso de indudable
relevancia para su valoración (supra fundamento de Derecho sexto).
RECURSO CASACION/2263/2017
326
En definitiva, la actuación de falseamiento del expediente por parte
del Sr. Reyes Delgado, su implicación personal en la manipulación del
precio, la justificación expresa del mismo -sobre la base de hipótesis que
sabía inciertas- y el reiterado incumplimiento de su deber de advertir de la
ilegalidad del conjunto de la operación (pago de sobreprecio no
justificado, transferencia de aprovechamientos sin causa, cambio en el
planeamiento ajeno al interés público) supusieron una anulación y
desactivación total de los procedimientos de control.
El conjunto de actuaciones descritas supuso una elusión de los controles
y garantías que el procedimiento administrativo incorpora para, sobre la base de
la efectiva toma en consideración de todas las circunstancias que integran la
realidad fáctica y jurídica subyacente, garantizar que objetivamente la resolución
adoptada al interés público que justifica la actuación administrativa; y, al tiempo,
sirvió a la manipulación de la voluntad de la mayor parte de los concejales del
Pleno, a los que se llevó a votar favorablemente a una resolución que, lejos
de orientarse a la satisfacción del interés público, se adoptaba en beneficio
exclusivo de Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón
Plasencia Santos, y de aquellos otros que eventualmente llegaran a
participar en las ingentes plusvalías generadas.
En definitiva, los hechos son constitutivos de un delito de prevaricación
(art. 404 CP) del que debe considerarse autor a Juan Víctor Reyes Delgado (art.
28 CP). En realidad, tanto en este caso como en el de varios de los otros
acusados, se realizan actuaciones reiteradas cada una de las cuales ya podría,
por sí misma, ser calificada como una prevaricación. Sin embargo, el hecho de
haberse formulado acusación únicamente por un solo delito de prevaricación
excluye un pronunciamiento sobre su posible carácter continuado.
Refiere el Tribunal de forma acertada en la calificación jurídica de los
hechos que:
“El Convenio de 18 de septiembre encarna el resultado de la actuación
arbitraria contraria a la legalidad y al interés público llevada a cabo por Miguel
RECURSO CASACION/2263/2017
327
Zerolo Aguilar, Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José
Tomás Martín González (prevaricación; art. 404 CP), y determina la
transferencia no justificada de efectivo (pago de precio excesivo) y de
aprovechamientos lucrativos públicos (transferencia sin causa a los propietarios
de los terrenos de la Unidad B).
Estos hechos, constitutivos de delitos de prevaricación y malversación
de fondos públicos, se cometen mediante la actuación concertada de los
acusados Miguel Zerolo Aguilar, Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes
Delgado y José Tomás Martín González, y con la participación de Ignacio
Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón Plasencia Santos en las
actuaciones preparatorias y, en particular, de manipulación del proceso de
formación de la voluntad del Pleno del Ayuntamiento con relación al precio”.
Los hechos que se declaran probados en esta sentencia revelan que por
parte de Miguel Zerolo Aguilar, Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes
Delgado y José Tomás Martín González se desarrollaron diversas
actuaciones prevaricadores, pues:
1.- O bien adoptaron resoluciones arbitrarias abiertamente
contrarias a sus deberes como funcionarios públicos.
2.- Toleraron conscientemente dichas actuaciones por parte de sus
subordinados.
3.- Manipularon el contenido del expediente de compra de los
terrenos y de aprobación del Convenio de 18 de septiembre de 2001 para
ocultar el pago de un extraordinario sobreprecio por los terrenos, la
transferencia de aprovechamientos públicos sin causa, o la modificación
radical del planeamiento mediante el cambio de usos de un modo ajeno al
interés público y en beneficio exclusivo de los propietarios de los terrenos,
Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón Plasencia
Santos.
RECURSO CASACION/2263/2017
328
4.- Con incumplimiento de sus deberes como funcionarios
facilitaron información mendaz e incompleta a otros funcionarios públicos
(tanto a los integrantes de los órganos de control como al resto de
concejales del Pleno) para que estos resolvieran a favor de una resolución
que los primeros conocían injusta y arbitraria.
5.- Y, finalmente, en el caso de Miguel Zerolo Aguilar y Manuel
Parejo Alfonso, votaron a favor del convenio en el que se materializaba y
se creaban las bases para el grave daño al interés público que finalmente
se causó.
Ahora bien, estas actuaciones están relacionadas con el concepto de
dictar “sabiendas de su injusticia una resolución arbitraria en un asunto
administrativo”, ya
que estas resoluciones lo serían:
-La Comisión Mixta de Urbanismo y Economía el 18 de julio 2001
aprueba por unanimidad el expediente
– El Pleno Municipal el 23 de julio de 2001 aprueba por unanimidad el
expediente.
– El 18 de septiembre 2001 se firma ante notario el convenio y la escritura
pública de compraventa
Y con ellos y con base determinante y eficaz el informe jurídico y la
memoria justificativa.
Así, el desglose de participación y las “resoluciones que dictan”
sería el siguiente, lo que sirve para el recurso de cada recurrente en cuanto
se cuestiona la existencia de la prevaricación:
a) Miguel Zerolo Aguilar y Manuel Parejo Alfonso, votaron a favor del
convenio en el que se materializaba y se creaban las bases para el grave daño
al interés público que finalmente se causó.
b) Informe del Secretario Delegado (Sr. Reyes Delgado) al
Convenio,
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329
c) Memoria justificativa redactada por el Gerente de Urbanismo (Sr.
Martín González) es la memoria el documento en el que se justifica la decisión
adoptada;
justificaba la compra de los terrenos del frente de playa por el precio pactado de
8.500 millones a pesar de que tenía conocimiento de la ocultación de las otras
valoraciones y de que las incluidas eran resultado de la manipulación de las
hipótesis de valoración.
Memoria mendaz e incompleta de un modo que neutralizó este
instrumento de garantía y transparencia del procedimiento de aprobación del
Convenio, impidiendo a los Concejales tomar conocimiento de su verdadera
dimensión.
Así pues, y ante el motivo planteado hay que señalar que en el iter que
supone el expediente administrativo, y se plasma en la resolución formal final
confluyen y concurren determinados actos de relevancia que integran el delito
de prevaricación. Y ello, en base a la “eficacia determinante” del acto o
informe desplegado, que coaduya a la decisión final que se dicta “a sabiendas
de su injusticia”. De esta manera, puede afirmarse que estos actos o informes
relevantes se integran en un todo, conformando un tracto sucesivo en la
comisión del delito del art. 404 CP, de tal manera que suponen, y podrían
calificarse como “eslabones de relevancia” en la decisión final, y que son,
también, como podríamos denominarles, «decisiones interlocutorias de alto
grado y de carácter relevante en la resolución final que se adopta».
De esta manera, un informe concluyente y relevante de alta eficacia en
la decisión final elaborado en un expediente administrativo puede calificarse
como «resolución» en el marco del tipo penal del art. 404 CP, y dentro de la
amplitud conceptual con la que esta Sala está considerando en la cadena del
tracto sucesivo del expediente administrativo estas decisiones interlocutorias,
pero con eficacia en la resolución final del propio expediente.
Recordemos, también, que el art. 79 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,
del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
señala que 1. A efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán
aquellos informes que sean preceptivos por las disposiciones legales, y los que
se juzguen necesarios para resolver, y también ello constaba en la regulación
RECURSO CASACION/2263/2017
330
anterior, ya que a nivel general la emisión de informes técnicos o jurídicos viene
recogida en el art. 82 de la LRJPA anterior.
También podemos recordar que a nivel local también es de señalar el
art. 172 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba
el Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales, que
habla del informe jurídico, aunque con carácter general y no sólo en el
otorgamiento de licencias, y señala que «en los expedientes informará el Jefe
de la Dependencia a la que corresponda tramitarlos, exponiendo los
antecedentes y disposiciones legales o reglamentarias en que funde su criterio».
Además, abundando en la relevancia a que se refiere el informe objeto
de las actuaciones hay que señalar que se trata de informes de relevancia, como
hemos expuesto, que en muchos casos llevan forma de propuesta de
resolución, por lo que se integran en ese expediente en clave de importancia,
que no puede desconectarse de la decisión final que se adopte.
Recordemos que esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo
Penal, Sentencia 1051/2013 de 26 Sep. 2013, Rec. 1921/2012 señala que:
“Toda la tramitación del expediente era prevaricadora, porque el
expediente fue incoado para delinquir. Por eso, en este contexto, referirse a
la corrección del expediente administrativo, que en condiciones de legalidad ha
de estar orientado al cumplimiento de los fines legítimos de la Administración y
que en el presente caso se incoó para defraudar, es inaceptable. En ese
expediente, como señala la sentencia, la acusada tuvo además una intervención
decisiva en varios momentos diferentes. Incluido el momento del cierre,
constituido por el Decreto de abono a Video U de las subvenciones concedidas.
Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una
declaración de voluntad, habrá estado precedida de otras actuaciones dirigidas
a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi. Estas actuaciones, que
pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión
final. Es frecuente que se hable de ellas como «actos de trámite», lo que no
quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto
que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá
previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice.”
RECURSO CASACION/2263/2017
331
También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala
Segunda, de lo Penal, Sentencia 597/2014 de 30 Jul. 2014, Rec. 20284/2012
se contempla que:
“Decía esta Sala de lo Penal, en su STS 787/2013, de 23 de octubre, con
citación de otras, que el concepto de resolución administrativa no está sujeto, a
nuestros efectos prejudiciales debemos añadir, a un rígido esquema formal,
admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia
escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier
acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido
decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en
general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los
actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite
(vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan
y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva”
Delito de cooperación en el delito de malversación de caudales públicos
La participación del recurrente es decisiva y colaboradora en la comisión
del final delito de malversación de caudales públicos consistente en el desvío
del dinero y permisividad de su apropiación por tercero, como así consta
probado.
Señala el Tribunal con acierto que:
“Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás Martín González tuvieron
igualmente una participación decisiva en la comisión de este delito, que
solamente fue posible gracias a la manipulación del expediente
administrativo de la compra y convenio. En este sentido, ya han sido
detalladas las reiteradas contribuciones del Sr. Reyes Delgado y del Sr. Martín
González a la manipulación del precio (justificándose el pago de un precio irreal
muy superior al que correspondía a los terrenos) y ocultando la transferencia de
aprovechamientos lucrativos.
RECURSO CASACION/2263/2017
332
Al actuar de esta manera los referidos Sres. Reyes Delgado y Martín
González quebrantaban los deberes de lealtad hacia la administración
expresamente impuestos por los arts. 103 CE en relación en el art. 76 LFCE,
3 RD 1174/1987 y 122.5.e) LBRL, en el caso del Sr. Reyes Delgado, y 103 CE
en relación en el art. 76 LFCE, y arts. 13.4 y 14 Estatutos de la Gerencia de
Urbanismo, en el caso del Sr. Martín González. Sin embargo, ninguno de ellos
tenía, en las circunstancias de este caso, disponibilidad sobre los fondos
y patrimonio que resultaron malversados.
El delito de malversación requiere de la infracción del deber de custodia
y lealtad por parte de quien tiene los fondos públicos “a su cargo por razón de
sus funciones”. En este sentido, la jurisprudencia ha reiterado que el delito de
malversación solamente puede cometerse por quien “no sólo se responsabiliza
de su custodia material, sino también ostenta capacidad de disposición e
inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial
sin la decisión del funcionario” (STS 6-5-2013).
Es cierto que se ha venido interpretando que “no es requisito de este
delito que el nombramiento del funcionario exprese de una manera particular
que entre las funciones a desempeñar estaba la de tener a su cargo los caudales
o efectos públicos” (STS 16-5-2002; en el mismo sentido, SSTS 22-5-2008 y 12-
12-2005), pero se ha insistido en que “es preciso que la tenencia de los caudales
por parte del funcionario se derive de la función y competencia específicas
residenciadas en el funcionario que quebranta la lealtad en él depositada”
(SSTS 22-5-2008, 16-6-2007, 12-12-2005). Así, por ejemplo, esa “disponibilidad
material suficiente” por razón del cargo ha sido apreciada, por ejemplo, en un
funcionario del Cuerpo General de la Administración del Estado destinado en el
negociado de vestuario de una instalación militar que aprovecha esta situación
para apropiarse de fondos públicos (STS 27-6-2012); en el caso de un
Secretario de Ayuntamiento que, junto con el Alcalde, se transfiere parte de los
fondos municipales a sus cuentas particulares (STS 18-2-2003); o, en el caso
de una auxiliar administrativo encargada de la confección de las nóminas que
aprovecha esa situación para incrementar indebidamente su propia
remuneración (STS 24-10-2012).
RECURSO CASACION/2263/2017
333
Sin embargo, en los supuestos en los que el funcionario, con infracción
de sus deberes, contribuye a la malversación de fondos que no están a su
disposición materialmente por razón de su cargo, se ha calificado tal actuación
como un acto de cooperación necesaria llevada a cabo por un extraneus (al
tratarse de un funcionario, pero de un funcionario que no tiene los caudales
públicos a su disposición por razón de sus funciones) a la que debía aplicarse
el art. 65.3 CP. La jurisprudencia ha acudido a este razonamiento para calificar
como participación de un extraneus la conducta de una concejal municipal que
facilita un informe falso al Alcalde para hacer posible el acto administrativo (en
este caso, la concesión de una subvención) en que se materializa la
malversación (STS 24-11-2015).
En el supuesto objeto de este procedimiento, los fondos malversados
no eran materialmente gestionados por los Sres. Reyes Delgado o Martín
González, que carecían de competencias para ello; y la capacidad
(competencia) para tomar las decisiones de gasto y transferencia
patrimonial correspondía al Pleno del Ayuntamiento. Por ello, y de
conformidad con lo anterior, debe condenarse a Juan Víctor Reyes
Delgado y José Tomás Martín González como cooperadores necesarios
del delito de malversación de caudales públicos (art. 432.1 CP, redacción
vigente a la fecha de los hechos; arts. 28 b) y 65.3 CP) del que son coautores
Miguel Zerolo Aguilar y Manuel Parejo Alfonso”.
Se ha hecho referencia en el FD 1ª de la presente resolución a la prueba
practicada y su valoración, siendo evidente la intervención del ahora recurrente
en el proceso de formación de la voluntad viciada del Pleno del Ayuntamiento y
la decisiva participación del recurrente en los hechos pese a exponer que no
intervino en los mismos.
Así, se refleja que:
“La prueba practicada confirma incluso que Manuel Parejo Alfonso y
Juan Víctor Reyes Delgado tenían conocimiento cierto de que una parte de
los terrenos del frente de playa había sido ya cedida al Ayuntamiento por
medio del Convenio de 1967; y que, cuando menos, existían dudas
RECURSO CASACION/2263/2017
334
razonables sobre la titularidad de los mismos y que el Ayuntamiento
disponía de argumentos jurídicos para sostener que una parte relevante
de los terrenos del frente de playa ya era de su propiedad.
La anterior afirmación se funda en los siguientes medios de prueba:
1.- La afirmación de la Sra. Oramas de que era algo que fue discutido
en la Gerencia y trasladado por ella a los acusados.
2.- El hallazgo en el despacho del Sr. Reyes de una copia de la
escritura del Convenio de 1967 en la que constan anotaciones manuscritas
justamente al lado de las cláusulas del convenio referidas a la cesión de
los terrenos. La documentación fue encontrada por los funcionarios del
Ayuntamiento que preparaban la defensa del consistorio en su pleito civil con
ILT, y que precisaron que el despacho del Sr. Reyes -que en aquellas fechas
ya no lo ocupaba- se encontraba cerrado con llave, y que la llave estaba
custodiada por otra funcionaria que mantenía una relación sentimental con el
propio Sr. Reyes.
La prueba pericial practicada (se ha dispuesto de un informe pericial
elaborado por peritos de la Brigada Provincial de Policía Científica; y de otro
informe caligráfico emitido por los peritos Sres. Rios Abreú y Díaz Santana)
permite concluir que la letra manuscrita es obra del acusado Sr. Parejo.
Los dos informes caligráficos disponibles (el primero citado es
presentado por como prueba por la acusación; y el segundo se elabora a
instancias de la defensa del Sr. Parejo) no mantienen conclusiones
coincidentes, pero las aclaraciones prestadas por los peritos policiales
resultaron más convincentes al Tribunal:
El informe de los Sres. Rios Abreú y Díaz Santana insistió en que entre
los cuerpos de escritura del Sr. Parejo y las anotaciones manuscritas sobre la
escritura se apreciaban diferencias que les llevaban a concluir, sin descartar que
la autoría del texto manuscrito pudiera corresponder al Sr. Parejo, concluir que
no era posible afirmar que fuera realmente obra suya.
RECURSO CASACION/2263/2017
335
Frente a esta argumentación, los peritos policiales subrayaron que la
presencia de diferencias en la letra y gestos era habitual e inevitable (tanto
por el transcurso del tiempo -varios años en este caso-, durante el que se
van introduciendo siempre ligeras modificaciones en el estilo de escritura)
como por el carácter inevitablemente poco espontáneo de la escritura del
encausado que forma un cuerpo de escritura indubitado a presencia policial o
judicial; e insistieron en que, lo realmente determinante para confirmar la autoría
de un escrito era la acreditación de la presencia de similitudes y analogías
verdaderamente características. En este sentido, los agentes se refirieron, como
refleja su informe, a la presencia de diversas analogías relevantes referidas a
angulosidad, cohesión, velocidad y tipo de gesto utilizado, tanto referidas a
grupos de letras (“o.o”, “T,T”, “F,F”, “Y,Y”) como grupos de letras (“ON”, “21”,
“perables”).
El hecho de que esta escritura manuscrita por el Concejal Sr. Parejo
se encontrara custodiada por el también acusado Sr. Reyes evidencia que
eran conscientes -ambos- de las circunstancias que permitían sostener
que una parte de los terrenos pudiera ser de titularidad municipal. En este
caso su actuación, como en cada una de las ocasiones en que se puso de
manifiesto la concurrencia de circunstancias que eventualmente pudieran
afectar al valor de los terrenos en el sentido de reducir su valor real de
mercado (como ya había ocurrido con la cuestión de la gestión urbanística
pendiente, los efectos del deslinde de costas, la aplicación de la moratoria y de
la normativa de estándares turísticos, o la cesión del 10% de
aprovechamientos), consistió en ocultar la información y omitir cualquier
comprobación sobre la relevancia e incidencia de la cuestión para condicionar
su valor”.
Está motivada la conclusión del Tribunal y ello se manifiesta y expone
como un indicio más rebatido por los recurrentes, pero sobre el que el Tribunal
ha contado con prueba de cargo suficiente y la ha analizado y motivado
debidamente en torno a la posibilidad de que, en efecto, los terrenos o parte de
ellos del frente de playa adquiridos en septiembre de 2001 por el Ayuntamiento
a ILT fueran zona municipal.
RECURSO CASACION/2263/2017
336
La prueba practicada confirma sin duda posible que Manuel Parejo
Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás Martín González
conocían todas esas circunstancias (relevancia del deslinde de costas,
falta de aprobación del proyecto de urbanización y aplicabilidad de la
moratoria y de la normativa de estándares, gestión urbanística pendiente,
falta de realización de las cesiones obligatorias del 10%) y su incidencia
en la valoración, y consta probado que se produjeron contactos directos
en varias reuniones entre la Sra. Oramas y los acusados en las que ésta
les trasladó esta información.
Participación directa de Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes
Delgado y José Tomás Martín González en la “manipulación del precio de
venta del terreno al Ayuntamiento” reconocido y motivado por el Tribunal.
Y es en este escenario cuando se encarga a ST un “informe pericial
dirigido”,en el que tienen una decidida participación los condenados
recurrentes Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás
Martín González, ya que el Tribunal señala que “a pesar de todo ello y de
conocer con precisión que todas estas condiciones de partida eran
determinantes para fijar el valor real de mercado del frente de playa (que el
Ayuntamiento estaba valorando comprar), pues incluso tenían a su disposición
informes de valoración que reflejaban las diferencias en los resultados del
procedimiento de valoración según cuál fuera el escenario contemplado,
Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás Martín
González optaron por recabar una valoración de los terrenos a la entidad
Sociedad de Tasación en la que se indicaba a la tasadora que el encargo
consistía en valorar los terrenos en las hipótesis que sabían que eran
contrarias a la posición del Ayuntamiento, a la información trasladada por
sus servicios técnicos y a la propia realidad: solicitaron que la tasación no
tuviera en cuenta los efectos del deslinde de costas; no valorase la posible
procedencia de cesiones; y no tuviera en cuenta la aplicación de la
normativa de estándares turísticos y de moratoria”.
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337
Con este objeto de pericia estaba claro que el informe sería ajeno a la
realidad subyacente a la operación que iba a conllevar. Y como así fue la cifra
fue muy diferente a la del resto de informes que se aproximaban entre sí. Pero
es que, además, el Tribunal confirma que “los tres acusados citados
reconocieron en su declaración que esa fue su actuación, y la justificaron en la
consideración de que simplemente no compartían la posición de partida de la
arquitecta municipal Sra. Oramas”.
Añade el Tribunal para motivar la implicación de los tres condenados
recurrentes en la actuación dolosa de llevar a cabo el encargo del informe a
sabiendas de que era perjudicial para el Ayuntamiento para el que trabajaban,
y absolutamente contrario en su resultado a los otros informes que sí habían
valorado las connotaciones que a ST se le quitaba de forma interesada y dolosa
para obtener, curiosamente, un precio mayor que iba a repercutir en contra de
los intereses del Ayuntamiento, pero, en definitiva, para los intereses de los
vendedores particulares del terreno también condenados.
Así, afirma el Tribunal que “la cuestión no puede ser reducida a una mera
diferencia de criterio entre la Sra. Oramas y el Sr. Reyes -que era a quien como
Secretario Delegado le correspondía argumentar y documentar la posición de la
Gerencia con relación a la situación jurídica de los terrenos-: la posición de la
Sra. Oramas era conocida por los demás técnicos de la unidad y también
por su jefe, Epifanio Gómez Sánchez, pues así se indicó en el juicio por los
interesados y por otros de los arquitectos de la unidad de planeamiento que
prestaron declaración, y no fue nunca desautorizada. En realidad, se trataba de
la posición que diversos órganos del Ayuntamiento y de la Gerencia habían
mantenido ya con anterioridad: siempre que el Ayuntamiento había expresado
su posición sobre alguna de estas cuestiones o se había dictado alguna
resolución, había sido en un sentido coincidente con el criterio que expresaba el
informe de la arquitecta municipal.
La afirmación de que las hipótesis de partida de la arquitecta de la Unidad
de Planeamiento eran discutibles, siendo que tales hipótesis coincidían además
con la posición que había sostenido anteriormente el Ayuntamiento, habría
requerido de una comprobación rigurosa de su concurrencia. Es decir, si fuera
RECURSO CASACION/2263/2017
338
verdad que se había generado un debate y discusión sobre las condiciones de
la valoración, lo razonable habría sido recabar de los servicios jurídicos
municipales un informe al respecto que permitiera resolver la cuestión. Por el
contrario, la actuación de los acusados Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor
Reyes Delgado y José Tomás Martín González en este momento solamente se
explica por su intención de facilitar o dar lugar a una valoración inflada del valor
de los terrenos que permitiera justificar ante el Pleno del Ayuntamiento la
compra por un valor que en realidad era muy superior al real.
De este modo, José Tomás Martín González se encarga
personalmente de trasladar a Sociedad de Tasación las condiciones
previas de la valoración (que no se tome en cuenta la incidencia del deslinde
de costas, ni la aplicación de la moratoria o de los estándares turísticos, ni la
procedencia de la cesión del 10%, y que se valoren los terrenos como si fuera
posible iniciar la construcción inmediatamente), e informa a la tasadora que la
finalidad del encargo es la “determinación del valor de mercado a efectos
internos del solicitante supeditado a las hipótesis que se indican”.
La actuación dolosa de los tres condenados recurrentes pertenecientes
al Ayuntamiento, y sin cuya intervención, más la del Alcalde, Sr. Zerolo, hubiera
sido imposible conseguir la venta de los terrenos al Ayuntamiento queda
debidamente razonada por el Tribunal al exponer que:
“Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás
Martín González son conscientes de la relevancia de las hipótesis de
valoración (costas, cesiones, estándares y moratoria), y de la posición que el
Ayuntamiento ha mantenido con relación a ellas hasta la fecha; son informados
por sus servicios técnicos de que todas ellas condicionan el valor de los terrenos
(con efectos muy relevantes como les confirman tanto el informe de la arquitecta
municipal como los de la Universidad Carlos III); sin realizar ningún estudio
jurídico, deciden encargar a Sociedad de Tasación un informe de valoración en
el que se pide a la tasadora expresamente que considere que no hay cesiones
pendientes, que no son aplicables ni estándares turísticos ni la moratoria, y que
el deslinde de costas no afecta a los terrenos; la empresa tasadora (Sociedad
de Tasación) les indica en su informe que todas esas premisas son falsas, y que
RECURSO CASACION/2263/2017
339
la determinación del valor real de mercado requiere en realidad de su toma en
consideración, y les adjunta como anexo a la valoración solicitada, la estimación
del valor real de los terrenos (3.079 millones de pesetas, cantidad ya próxima a
la que en estas condiciones se había estimado por Carlos III, por la Unidad de
Planeamiento y por el gabinete Pool Gest).
Esta circunstancia no lleva a los acusados Manuel Parejo Alfonso,
Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás Martín González a replantearse
su enfoque sobre la cuestión: no se recaban informes jurídicos para resolver
sobre las hipótesis de la valoración (ni se solicitan, ni se redactan por ninguno
de ellos); se elimina físicamente el anexo de valoración realizado por Sociedad
de Tasación para el supuesto B (valor real de mercado); y se opta ocultar
materialmente la existencia de los informes de Carlos III, Pool Gest o de la
Unidad de Planeamiento, de cuya existencia no se informará (al menos
formalmente) a la Comisión de Urbanismo, ni en su momento a los Concejales
del Pleno”.
Incide el Tribunal en la actuación dolosa de los tres condenados
recurrentes, ya que por su cargo en el Ayuntamiento deberían haber defendido
los intereses municipales, y por consecuencia buscar un precio menor en la
compra del terreno (contando con que fuera del interés del municipio), pero no
un precio mayor con perjuicio para la entidad para la que trabajaban, lo que sería
rocambolesco a no ser que el objetivo era el real, como lo era la actuación dolosa
con la intervención decidida y necesaria del propio Alcalde. Sr. Zerolo.
Así, razona el Tribunal que otra hubiera sido la conducta de los tres
condenados “si el interés de los Sres. Parejo Alfonso, Reyes Delgado y Martín
González hubiera sido proveerse de una valoración real de los terrenos para
negociar su compra defendiendo los intereses del Ayuntamiento. Lo que
habrían hecho si su intención hubiera sido la de manipular el precio a favor de
los vendedores y en contra del interés del Ayuntamiento habría sido ocultar
la existencia de los informes de Carlos III, de la Unidad de Planeamiento,
de Pool Gest y el anexo de valoración de Sociedad de Tasación, y ocultar
la manipulación de las hipótesis de valoración eludiendo cualquier debate
interno sobre la cuestión. Esto último fue exactamente lo que hicieron.
RECURSO CASACION/2263/2017
340
En realidad, ni siquiera el precio que ST atribuía a los terrenos bajo las
hipótesis inciertas indicadas por la Gerencia (por medio del Sr. Martín González)
les resultó suficiente: ST informaba de que el valor bajo las hipótesis indicadas
por la Gerencia era de 7.789 millones de pesetas, y que su valor real era inferior
a la mitad de esa cantidad, 3.079 millones de pesetas; pero esa cantidad de
7.789 millones (debemos insistir: más del doble del valor real estimado) estaba
todavía lejos de los 12.740 millones (cuatro veces el valor real estimado por
Sociedad de Tasación) a que pretendían acercarse los acusados.
La intervención dolosa de Miguel Zerolo Aguilar, Manuel Parejo
Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado, y José Tomás Martín González.
Resulta evidente la actuación dolosa de los cuatro condenados que
desde su privilegiada posición en el Ayuntamiento llevan a cabo todo el proceso
de común acuerdo y en clara coordinación con los particulares titulares de los
terrenos. No se trató de un proceso administrativo más, sino de un claro
proceso administrativo criminalizado por la ilícita actuación que en el
desarrollo del mismo llevan a cabo los recurrentes condenados. Y así lo expone
el Tribunal con nitidez al señalar que:
“Miguel Zerolo Aguilar, Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes
Delgado y José Tomás Martín González conocen de forma muy precisa, al
menos desde enero de 2001, la extraordinaria incidencia que las hipótesis de
partida tienen para la valoración de los terrenos: así constaba con claridad en
los informes técnicos emitidos por la universidad Carlos III y por la arquitecta del
servicio de planeamiento de la Gerencia de Urbanismo encargada de la
valoración de los terrenos, la Sra. Oramas; y así se lo había ratificado el informe
emitido por Sociedad de Tasación, S.A.
La actuación de los acusados mencionados a partir de este momento es
la siguiente:
a.- Excluyen del expediente administrativo cualquier referencia a los
informes de la universidad Carlos III o de la arquitecta municipal;
RECURSO CASACION/2263/2017
341
b.- Imponen a la tasadora contratada (indicándole que el informe que
encargan es para uso interno) una serie de condicionantes que los propios
tasadores consideran tan falsas, que dedican gran parte del informe a
explicar que NO concurren en la realidad y que les lleva a añadir finalmente
una valoración real de mercado incluida en un anexo que los acusados tampoco
incluyen en el expediente; y se excluye del debate y del simulacro de
negociación subsiguiente cualquier debate relativo a la situación real de los
terrenos, asumiendo una realidad urbanística que su arquitecta municipal y los
tasadores independientes contratados ya les habían dicho que era falsa.
En este simulacro de negociación los acusados Miguel Zerolo Aguilar,
Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás Martín
González enfrentan la tasación mutilada de Sociedad de Tasación -ya de por sí
manipulada por los condicionantes referidos, y que NO había sido emitida para
ser utilizada en una compraventa (cfr. la finalidad indicada en la certificación de
tasación)-, a la tasación aportada por los propietarios de los terrenos,
Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón Plasencia
Santos”.
Con respecto al nulo valor probatorio de valoración que dan al informe
de parte de los vendedores lo rechaza el Tribunal para anular el valor que
otorgan a los otros informes que fueron excluidos por los recurrentes en el
Ayuntamiento, señalando que:
“Se trata, en este caso, de un informe de tasación emitido por el “Centro
de Política de Suelo y Valoraciones. UPC”, y que se dice emitido por los Sres.
Cabré i Puig, Alegret Burgués y Roca Cladera, ninguno de los cuales
prestó declaración en el juicio oral, ni ratificó a presencia judicial el
informe, ni se sometió, en consecuencia, a la contradicción que posibilita
la formulación de preguntas y repreguntas.
Se trata por tanto de un documento que solamente prueba la utilización
por parte de los propietarios de una supuesta valoración de los terrenos en este
simulado proceso negociador que se estaba desarrollando. El informe de
RECURSO CASACION/2263/2017
342
valoración, que atribuye al frente de playa un valor de 12.740 millones de
pesetas, plantea serias dudas e inconsistencias:
a.- Parte de que se trata de parcelas “urbanas con el proceso de gestión
urbanística completado, planeamiento urbanístico aprobado definitivamente e
infraestructuras suficientes”, presupuestos éstos inciertos y que no se
correspondían con la realidad.
b.- No incluye referencia a los gastos de urbanización (el frente de playa
presenta una urbanización muy parcial y en todo caso radicalmente insuficiente
para soportar las edificaciones hoteleras que la valoración incluía).
c.- No incluía referencia alguna a la moratoria o a la normativa de
estándares, en vigor a fecha del informe, a la gestión urbanística pendiente, al
deslinde de costas o a la existencia de cesiones pendientes.
Estas inconsistencias generan serias dudas sobre el valor de su
contenido que se vieron confirmadas con el resultado del juicio oral: en el
juicio oral la prueba practicada confirma la falsedad de las hipótesis de
partida que este informe asume acríticamente -posiblemente porque se
tratara de los términos del encargo recibido-“.
En consecuencia, está debidamente motivado el proceso de valoración
a la hora de destruir el valor de ese informe que pretendía sostener un valor muy
por encima, incluso, del que fue el valor real de venta. Y que se situaba, también,
muy por encima del de ST contando éste también con las restricciones
impuestas.
c.- Como tercera actuación que llevan a cabo los condenados
pertenecientes al Ayuntamiento más los particulares también condenados
recoge otra vía más el Tribunal de recabar una especie de “informe
dirimente”, también en la misma línea dirigida del encargado a ST. Y que
hace referencia a la mención antes llevada a cabo de Caja Canarias.
Así, señala el Tribunal que:
RECURSO CASACION/2263/2017
343
“Para completar la simulación de negociación que se desarrollaba entre
el Ayuntamiento, por cuenta de los acusados Miguel Zerolo Aguilar, Manuel
Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado y José Tomás Martín González,
y los propietarios de los terrenos, Ignacio Manuel Cándido González Martín
y Antonio Ramón Plasencia Santos, se escenifica un esfuerzo de ambas
partes por alcanzar un valor intermedio entre las únicas dos tasaciones que
se están manejando (la tasación mutilada y condicionada de ST, que
aporta el Ayuntamiento y la tasación aportada por la propiedad).
Con este fin el Alcalde, el acusado Miguel Zerolo Aguilar, manifiesta
que, por su condición de Consejero de Caja Canarias tiene conocimiento
de que la entidad ha realizado un informe reciente de valoración de los
terrenos, por lo que se acuerda que el Gerente, el acusado Sr. Martín
González, se dirija al Presidente de Caja Canarias para pedirle esa tasación
realizada por TINSA que -según sostienen los acusados- se viene a utilizar
para fijar un precio intermedio entre el que reflejaba la tasación de ST
(Ayuntamiento) y la tasación de la UPC (la propiedad).
Sin embargo, la tasación de TINSA resultará ser, en realidad, una
tasación realizada a la medida del interés de los vendedores (los
propietarios de los terrenos Sres. González y Plasencia), conforme a las
indicaciones de éstos, y que el Presidente de Caja Canarias se prestará a
hacer pasar como una tasación de la Caja.
En cuanto a la intervención de los condenados en relación al
expediente de compra de las fincas del frente de playa y la manipulación del
precio de compra señala el Tribunal que:
“El expediente para la compra de los terrenos se incoa por el
Secretario Delegado de la Gerencia, el acusado Sr. Reyes, el día 2 de abril
de 2001.
La resolución de incoación, firmada por el Concejal de Urbanismo, el
acusado Sr. Parejo, se dicta “en ejecución del acuerdo del Pleno Municipal
RECURSO CASACION/2263/2017
344
adoptado en sesión ordinaria celebrada el 19 de enero de 2001, por el que
fue aprobado el Marco de colaboración entre el Ayuntamiento y la Junta de
compensación del Polígono Playa de Las Teresitas para la viabilización del
desarrollo urbanístico del Plan Parcial Las Teresitas …”, se indica que “deberá
comprender todos los extremos necesarios al efecto, incluida la adquisición de
parcelas en el ámbito del Frente de Playa” y ordena “la realización de las
operaciones instrumentales necesarias para formalizar, tanto las cuestiones
urbanísticas como las relativas a la adquisición de los bienes inmuebles …”.
La primera cuestión que llama la atención es que la incoación del
expediente (para dar cumplimiento al Acuerdo de 19 de enero) sea de fecha
2 de abril: la fecha no es casual, pues se trata de uno de los argumentos
utilizados para no incorporar al procedimiento ninguno de los informes de
valoración de que el Ayuntamiento ya disponía (los dos informes de la
Universidad Carlos III, que había valorado los terrenos en 3.277 millones de
pesetas; el informe de la arquitecta municipal, que había tasado los terrenos
en 3.210 millones de pesetas; y el informe de Gabinete de Tasación Pool
Gest, S.A., que los había tasado en 2.835 millones de pesetas).
Sin embargo, el hecho de incoarse formalmente el expediente en una
fecha posterior justificaba la no incorporación al mismo de los informes
ya recabados por la Gerencia de Urbanismo para la valoración de las fincas
del frente de playa: el acuerdo de incoación del expediente de 2 de abril -según
se hace constar en el mismo- trae causa del Acuerdo del Pleno del
Ayuntamiento de 19 de enero; y las valoraciones del frente de Playa (Carlos
III, arquitecta municipal, Gabinete de Tasaciones Pool Gest, S.A.) son
posteriores al 19 de enero y, materialmente formaban parte de “la
realización de las operaciones instrumentales necesarias para formalizar,
tanto las cuestiones urbanísticas como las relativas a la adquisición de los
bienes inmuebles …” (Orden del Concejal Delegado Sr. Parejo de 2 de abril de
2001 que acordaba incoar el expediente).
Es decir, los informes de valoración se habían pedido, en su
momento, justamente para la finalidad para la que se incoaba el expediente
de compra, y el hecho de que éste no fuera formalmente incoado hasta
RECURSO CASACION/2263/2017
345
primeros de abril es solamente la coartada que explica la no incorporación
de los mismos.
En realidad, también la tasación de TINSA era de fecha anterior (en
realidad, de 9 de marzo de 2001), pues la tasación finalmente incorporada
al expediente de compra es esa misma tasación pero con un número de
identificación diferente, y distinta fecha y solicitante.
La falta de incorporación de estos informes al expediente se
justificó también en su consideración de borradores, informes internos o
trabajos preliminares (en el sentido del art. 70.4 Ley 39/2015, de
procedimiento administrativo común).
Sin embargo, en ninguno de esos tres casos se trataba de borradores de
trabajo o de informes de uso meramente internos, sino, por el contrario, de
informes obligatorios o facultativos que obligatoriamente deben
integrarse en el expediente (art. 70.4 Ley 39/2015; art. 82.1 Ley 30/1992): el
informe de valoración de la arquitecta municipal era un informe obligatorio
(art. 11 RBEL) y, de hecho, la falta de incorporación del mismo fue uno de
los motivos determinantes de la anulación de la compraventa acordada
por el Tribunal Supremo (STS 3 de mayo de 2007); y, los otros dos, eran
informes facultativos que debían ser obligatoriamente incorporados al
expediente administrativo (art. 70.4 Ley 39/2015; art. 82.1 Ley 30/1992). Los
informes facultativos pueden ser solicitados o no (por eso son facultativos), pero
una vez recabados el funcionario responsable de la tramitación del expediente
no es libre de incorporarlos al mismo o no según comparta o no su contenido”.
La motivación del Tribunal es acertada, dado que se evidencia un
específico dolo de perseguir un expediente a gusto y manera del objetivo que
perseguían, ya que no había razón objetiva alguna para que por el propio
Ayuntamiento que debería estar interesado en pagar un justiprecio en la compra
que fuera correcto, y nunca inflado, sustrae en el expediente, por la directa
intervención de los cuatro recurrentes condenados del Ayuntamiento, los
informes que le benefician e incluye los que le perjudican. Resulta obvio que
solo desde la perspectiva de una actuación dolosa y con el fin que el Tribunal
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ha declarado probado pueda sostenerse la manipulación llevada a cabo por los
6 condenados, cada uno en las diversas fases del proceso.
Actuación coordinada de los Sres. Zerolo, Parejo, Martín González y Reyes
Delgado (Alcalde, concejal de urbanismo, gerente de urbanismo y secretario
delegado de la Gerencia de Urbanismo, respectivamente).
Para incidir en el proceso de motivación de la prueba practicada señala
el Tribunal respecto a la actuación de los cuatro condenados en su actuación
desde dentro de sus competencias en el Ayuntamiento, que era necesaria para
el fin previsto que:
“La actuación desarrollada por los Sres. Zerolo, Parejo, Martín González
y Reyes Delgado (Alcalde, concejal de urbanismo, gerente de urbanismo y
secretario delegado de la Gerencia de Urbanismo, respectivamente) fue la
siguiente:
1.- Todos ellos tenían conocimiento de la relevancia de las hipótesis
de valoración para la determinación del valor del suelo, y de hecho habían
podido constatar los efectos precisos de su toma o no en consideración
accediendo a los informes de la Universidad Carlos III, de cuya petición y
resultado tenían plena constancia; la arquitecta municipal Sra. Oramas les
había indicado en reiteradas ocasiones que la valoración de los terrenos
requería de la valoración de cuestiones tales como la adaptación del
planeamiento y conclusión de la gestión, el deslinde de costas que afectaba a
varias parcelas, la materialización de las cesiones obligatorias de
aprovechamientos lucrativos pendientes, la moratoria turística y la normativa
sobre estándares turísticos, y les había ilustrado sobre la diferencia entre una
valoración del “100% del aprovechamiento” sin incluir las circunstancias
anteriores, y una valoración real del suelo que pretendían comprar; disponían
de una estimación de valor realizada por la empresa “Gabinete de
Tasaciones Pool Gest, S.A.” que concedía a los terrenos un valor muy próximo
al apuntado por la universidad Carlos III, y radicalmente alejado del que luego
se pagó; la tasadora “Sociedad de Tasación, S.A.”, contratada por los
mencionados acusados, ya había advertido en su informe de que las
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hipótesis de valoración que imponían los acusados (es el Sr. Martín
González quien se las traslada materialmente al tasador de ST) no eran
ciertas y distorsionaban el valor real.
2.- En este contexto, la actuación de los mencionados vino a ser la
siguiente: el Sr. Reyes no incluyó del expediente administrativo luego
preparado para la compra de los terrenos ninguno de los dos informes de
la universidad Carlos III, ni el informe de la arquitecta municipal, ni el de
Pool Gest, ni el anexo de valoración del precio real de mercado que había
hecho Sociedad de Tasación.
Por el contrario, las únicas tasaciones que serán incluidas serán:
a.- La elaborada por UPC por cuenta de los propietarios.
b.- La valoración de ST, pero solamente la parte que los tasadores
señalaban como condicionada por hipótesis de partida falsas; y
c.- La tasación de TINSA a cuya falta de rigor y dudas ya se ha hecho
referencia.
Los acusados eran conscientes en este momento de la necesidad
de disponer de una valoración técnica avalada por un funcionario
municipal (como se ha dicho, la falta de este informe fue determinante de la
posterior anulación de la compraventa por la Sala de lo contenciosoadministrativo
del Tribunal Supremo, que entendió, entre otras cosas,
incumplida esta exigencia derivada del art. 11 RBEL -cfr. STS 3 de mayo de
2007, ff. 3739 y ss.-).
Para conseguir este aval, la arquitecta municipal, Sra. Oramas relató
al Tribunal, que concede plena credibilidad a sus manifestaciones, las
presiones de que fue reiteradamente objeto en reuniones a las que asistían
los Sres. Parejo, Martín González y Reyes Delgado (en alguna ocasión la Sra.
Oramas se refirió también al Sr. Roca -que venía a hacer las funciones de
interventor delegado en la Gerencia-, pero mientras que la presencia de los otros
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tres en estas reuniones ha sido confirmada por otros testigos, existen ciertas
dudas con relación al Sr. Roca).
En estas reuniones y contactos fue reiteradamente presionada (en
particular se refirió a los Sres. Reyes Delgado y Martín González) para que
asumiera y validara las tasaciones que habían sido unidas al expediente
(las de Sociedad de Tasación, de la que había sido eliminado el anexo de
valoración, y TINSA), si bien se negaron siquiera a mostrárselas.
Algunas de estas reuniones, confirmadas por otros de los presentes,
ilustran estas presiones:
En abril de 2001 se organizó en la Gerencia de Urbanismo una
reunión a la que asistieron los acusados Manuel Parejo Alfonso, Juan
Víctor Reyes Delgado, José Tomás Martín González e Ignacio Manuel
Cándido González Martín, los tasadores de TINSA Sres. Risco Ceninceros
y Lorente Martínez, el Presidente de Caja Canarias Rodolfo Núñez, el
asesor jurídico de la Junta de Compensación, Sr. Hayek (que continuaba
cumpliendo estas funciones tras la compra de los terrenos por ILT), la Sra.
Oramas y su jefe, Epifanio Gómez Sánchez.
La reunión tenía por objeto presentar la tasación que había hecho TINSA
(la tasación de 9 de marzo de 2001) y, lo que resulta especialmente llamativo,
se prohibió expresamente a la Sra. Oramas que hiciera comentario alguno.
El propio Sr. Risco Ceniceros confirmó al Tribunal que le resultó
extraño que la Sra. Oramas no articulara palabra alguna.
En realidad, la actuación de la Sra. Oramas se debía únicamente al
hecho de que se le había prohibido hablar bajo apercibimiento de serle
incoado un expediente disciplinario (la Sra. Oramas ya tenía la experiencia
de haber sufrido la apertura de una información reservada por posible infracción
disciplinaria por haber incumplido la orden del Sr. Parejo de mantenerse en
silencio en una reunión anterior que había tenido lugar en el Cabildo Insular).
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Es evidente que el objeto de esta reunión no era el intercambio de
opiniones o puesta en común de apreciaciones técnicas (pues una de las partes
tenía prohibido hablar); y su finalidad no podía ser sino la de crear un
ambiente opresivo sobre la arquitecta municipal.
Otra reunión sobre la valoración de los terrenos se celebrará
posteriormente en junio de 2001 con la asistencia de los acusados Manuel
Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado, José Tomás Martín González,
de la Sra. Oramas, el jefe de la Unidad de Planeamiento Sr. Gómez Sánchez
y el Sr. Senante, abogado contratado por el Ayuntamiento y que prestaba
servicio en la oficina del Plan General. El Sr. Senante negó al Tribunal que la
reunión tuviera por objeto hablar de la valoración de los terrenos, pero su
testimonio carece de credibilidad: el Tribunal no le creyó, y lo cierto es que en
junio de 2001 no había otro tema de discusión que pudieran compartir los
asistentes a esta reunión, que el relativo a la valoración de los terrenos. Si
lo que se discutía -según manifestó el Sr. Senante- era el tema de las
transferencias de aprovechamientos, la presencia de la Sra. Oramas no era
necesaria -ya estaba su jefe en la reunión-.
Las aclaraciones que hizo la Sra. Oramas sobre el rol de cada uno
de los asistentes confirman y refuerzan la credibilidad de su relato: el Sr.
Parejo abandonaba la reunión; el Sr. Senante asumía un papel conciliador y
entraba y salía de la reunión; y el Sr. Gómez Sánchez se limitaba a guardar
silencio, en lo que parece su enésimo esfuerzo por mantenerse al margen de lo
que se estaba haciendo.
En estas fechas era ya inminente la convocatoria del Pleno del
Ayuntamiento para autorizar la compra, y el propio Sr. Martín González
había trasladado ya a la Sra. Oramas que se había acordado pagar un
precio de 8.750 millones de pesetas y le había pedido que, al menos,
validara la metodología utilizada en las tres tasaciones unidas al
expediente, a lo que la arquitecta se negó.
La Sra. Oramas explicó que esa fue la primera vez que le permitieron
ver las tasaciones y que entonces pudo comprobar que se trataba de
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valoraciones que no tomaban en cuenta en la situación real de los terrenos
y que insistió al Sr. Martín González en que esas tasaciones eran
inasumibles para ella.
La Sra. Oramas relató también, y el Tribunal le concede pleno crédito,
que el Sr. Reyes Delgado le insistió en que era su obligación suscribir las
tasaciones unidas al expediente, y le trasladó las posibles
responsabilidades que podían derivar de su negativa.
Estas presiones son una clara evidencia de que la actitud de los
acusados se orientaba a manipular el precio a favor de los compradores:
Si lo que existía es una discrepancia entre los criterios técnicos de la
arquitecta municipal (compartidos, sin embargo, por Carlos III, Pool Gest y
Sociedad de Tasación), lo razonable habría sido ponérselo de manifiesto y
recabar el informe de otro técnico que se considerase más competente (en el
juicio se informó de que eran varios los arquitectos que trabajaban para la
Gerencia de Urbanismo).
En realidad, el tema de las hipótesis de valoración es un tema jurídico
(efectos del deslinde marítimo, cesiones legales de aprovechamientos,
necesidad de adaptación del planeamiento motivadas por la aprobación de un
nuevo PGO, aplicación de la moratoria turística, aplicación de la normativa de
estándares turísticos) que fácilmente podría haber sido trasladado a los juristas
del Ayuntamiento si hubiera habido algún interés en aclararlos.
El jefe de la Unidad de Planeamiento, Epifanio Gómez Sánchez,
arquitecto titulado y jefe inmediato de la Sra. Oramas, no fue en ningún momento
requerido para que desautorizara a su subordinada, y de hecho no consta que
nunca expresara su discrepancia en esta materia. Es cierto que el Sr. Gómez
Sánchez se resistió a pronunciarse sobre la valoración alegando una
incompatibilidad derivada del mantenimiento de otras relaciones profesionales
con el acusado Sr. Plasencia, pero lo cierto es que no fue nunca requerido para
sustituir a la Sra. Oramas o para el nombramiento de técnicos que avalasen la
posición de los acusados. En el juicio oral, por el contrario, el Sr. Gómez
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Sánchez ha manifestado estar de acuerdo con las condiciones o hipótesis de la
valoración de la arquitecta municipal.
Si el interés de los acusados Sres. Parejo, Reyes o Martín González
hubiera sido el de proveerse de una valoración realista para negociar (con
rigor, y no de una forma simulada y fingida) el valor de los terrenos, lo
razonable habría sido analizar rigurosamente las hipótesis de las que
debía partirse. Sin embargo, este estudio no fue solicitado y no se hizo
nunca; lo que se hizo fue partir acríticamente -sin dar razones para ello- de
una realidad simulada que negaba la relevancia de las circunstancias
mencionadas y que facilitaba la fijación de un precio irreal y superior al
valor de venta.
Sin embargo, ni se sustituyó a la Sra. Oramas; ni se pidió otro
informe de valoración a cualquier otro de los arquitectos de la Gerencia; ni
se ordenó la realización de ningún informe jurídico sobre las circunstancias que,
según advertían la arquitecta municipal Sra. Oramas, los economistas de la
universidad Carlos III y, de forma muy explícita, los tasadores de “Sociedad de
Tasación, S.A.”, eran determinantes del valor de mercado.
Tal y como establece la Orden ECO 30-11-1994, vigente a la fecha de
los hechos y a la que los peritos que han realizado valoraciones de los terrenos
se remiten sistemáticamente, el valor de mercado “es el importe neto que
razonablemente podría esperar recibir un vendedor por la venta de una
propiedad en la fecha de la valoración, mediante una comercialización
adecuada, y suponiendo que existe al menos un comprador potencial
correctamente informado de las características del inmueble, y que ambos,
comprador y vendedor, actúan libremente y sin un interés particular en la
operación” (punto I.1 de su Anexo 1); es decir, solamente existe la fijación de un
valor real de mercado cuando el comprador potencial “está correctamente
informado de las características del inmueble” y ambas partes “actúan
libremente y sin un interés particular en la operación”. Una definición muy
parecida tiene actualmente reflejo en el art. 4 de la vigente ECO 805/2003, de
27 de marzo.
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Pues bien, la actuación de los acusados Miguel Zerolo Aguilar,
Manuel Parejo Alfonso, Juan Víctor Reyes Delgado, José Tomás Martín
González, Ignacio Manuel Cándido González Martín y Antonio Ramón
Plasencia Santos se orientó justamente a evitar que una de las partes (el
Ayuntamiento, y concretamente sus órganos de fiscalización interna y el
Pleno que debía autorizar la compra) dispusieran de información que era
determinante del precio con la finalidad de que fuera informada
favorablemente y finalmente decidida la operación de compra por un valor
muy superior al real de mercado, con el consiguiente perjuicio para el
patrimonio municipal.
En cuanto a la actuación particular del Sr. Reyes que desplegó una
actuación dolosa faltando a la verdad, la argumentación del Tribunal es
demoledora en cuanto a la convicción de su directa participación en la trama
organizada para el fin común de los seis condenados pretendida. Y así señala
de forma detallada y motivada que:
“El informe del Sr. Reyes Delgado afirmaba falsamente que la
gestión urbanística estaba terminada (afirma lo contrario de lo que había
mantenido anteriormente el Ayuntamiento, la arquitecta municipal, Sociedad de
Tasación e incluso los peritos de TINSA en su apartado de observaciones), si
bien evita afirmar que el proyecto de urbanización estuviera aprobado (el
Ayuntamiento había mantenido reiteradamente lo contrario, y de hecho no
existía ni un proyecto de urbanización del ámbito de Plan Parcial ni un proyecto
que abarcara al menos su primera etapa).
El informe también faltaba a la verdad cuando señalaba, con
relación a la tasación de TINSA, que se trataba de una tasación “encargada
por la Gerencia Municipal a través de Caja Canarias” y subrayaba su
objetividad “máxime considerando que la aportada por el intermediario
financiero ya ha sido contrastada en la medida en que ha servido de base
para la operación crediticia concertada en su momento por la parte
vendedora”.
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No es posible encontrar en esta parte del informe ninguna
afirmación que se corresponda a la verdad: el informe de TINSA, que el
Tribunal considera por las razones ya expuestas ajustado al interés particular
de los acusados Sres. González y Plasencia, no había sido encargado por la
Gerencia, sino por los vendedores; y no había sido utilizado en la operación de
crédito, que se había cerrado años antes con una tasación muy diferente y por
un valor muy inferior (6.000 millones de pesetas por todo el ámbito frente a los
10.550 millones en que se tasaba ahora solo el frente de playa).
La intención de todas estas falsedades era evidente: se pretendía
presentar el informe de TINSA como un informe objetivo e imparcial, cuando
se trataba de una tasación muy cuestionable, escasamente consistente, que
presenta serios indicios de haber sido manipulada conforme al interés de
los acusados, encargada por los vendedores y elaborada conforme a sus
indicaciones, y que el Alcalde Sr. Zerolo presentó en el Ayuntamiento -con
la colaboración del Presidente de la Caja, Rodolfo Núñez- ocultando tanto
su origen como el modo en que había sido elaborada.
Finalmente, y en lo que se refiere a la parte económica del informe:
a.- No se concretaban cuáles habían sido las fuentes utilizadas para fijar
el importe de los precios de construcción y urbanización.
b.- Para determinar el valor mediante capitalización de las explotaciones
hoteleras.
c.- No se conoce cuál es el criterio utilizado para, sin ninguna referencia
técnica o explicación, concluir que “la estructuración de las fases y los
parámetros utilizados para su diferenciación es correcta”.
d.- No se indica, finalmente, cuál es el tipo de análisis crítico del informe
de valoración que se llevó a cabo, si es que se llevó a cabo alguno.
El hecho de no haber podido recibir las explicaciones y aclaraciones del
autor de esta parte del informe no permite ir más allá de afirmar su muy
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cuestionable rigor y su falta de fundamentación. No es sorprendente que la
compraventa fuera anulada por el Tribunal Supremo por ausencia de informe de
valoración emitido por un funcionario público (este informe del Sr. Reyes
Delgado pretendía dar cumplimiento a ese requisito legal).
El informe de valoración que suscriben el acusado Sr. Reyes
Delgado y el Sr. García López de Vergara oculta que la valoración del frente
de playa había sido realizada sin tomar en consideración los
condicionantes (costas, gestión pendiente, cesiones pendientes, moratoria
turística, estándares turísticos) que el Sr. Reyes Delgado sabía positivamente
que concurrían; oculta que esas circunstancias reducían drásticamente su
valor; y, en definitiva, conduce a engaño al avalar y hacer pasar como valor
real de mercado un precio de compra extraordinariamente superior al real.
El informe, cuya finalidad legal era servir de garantía del interés público
y de la buena administración, se convierte en un instrumento para facilitar la
transferencia no justificada de dinero público a los vendedores, en clara lesión
del interés público que debía salvaguardar; y en una herramienta para manipular
la realidad fáctica y jurídica sobre la que debía basarse la valoración y, en
consecuencia, la decisión de compra y fijación del precio por el Pleno del
Ayuntamiento, con evidente quiebra del principio de buena administración que
el informe citaba”.
En cuanto al informe del Interventor el Tribunal hace constar que:
“El informe del Interventor subrayaba la relevancia de las hipótesis
previas de valoración, y advertía expresamente de que el resultado de la
valoración estaba condicionado por las mismas (gestión urbanística
finalizada, no exigibilidad de nuevas cesiones, terrenos no afectados por el
deslinde de costas, no aplicabilidad de la moratoria turística o de la normativa
de estándares).
El Interventor, sin embargo, asumía que la corrección de estas
hipótesis de valoración había sido avalada por el Secretario Delegado de
la Gerencia, el Sr. Reyes Delgado (“las salvedades e hipótesis contenidas en
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las valoraciones han sido afianzadas a través del informe de valoración
comentado”, folio 9 del informe del Interventor).
Sin embargo, y como ya se puso de manifiesto, el Secretario Delegado,
el Sr. Reyes Delgado, era consciente y sabía que las hipótesis de
valoración eran falsas, pues además de resultar evidente, así lo había
mantenido anteriormente el Ayuntamiento y lo habían advertido tanto la
arquitecta municipal Sra. Oramas (con la conformidad del arquitecto jefe de la
Unidad de Planeamiento) y los propios tasadores de Sociedad de Tasación, S.A.
De este modo, la falsedad del informe de valoración del Sr. Reyes Delgado
condicionaba a su vez el contenido del informe del Interventor: como éste
manifestó en el acto del juicio, su informe no podría haber sido favorable y habría
formulado reparos al convenio si se le hubiera informado de la existencia de los
informes de valoración que se le habían ocultado, de su contenido, o de la
falsedad de las hipótesis de valoración que condicionaban las tasaciones”.
Con ello, la decisiva intervención del Sr. Reyes es lo que modula y
altera el propio informe del interventor, ya que, pese a afirmar en principio las
mismas consideraciones que constaban en los informes que no fueron unidos
al expediente y que ya hemos citado en relación a la omisión de los criterios
previos necesarios de valoración en las hipótesis ya analizadas, ello se subsana
por la intervención del citado Sr. Reyes, como argumenta el Tribunal, con lo
que su participación es decisiva en el operativo desplegado.
La explicación dada por el Tribunal en cuanto a la valoración de la prueba
es válida y suficiente para apreciar l