VICENTE PÉREZ
El Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) ha rechazado la legalidad del mantenimiento del toque de queda en Canarias por la pandemia, así como las restricciones de entrada y salida a las islas en los niveles de alerta 3 y 4, y exigir autorización previa para actos de culto religioso en el exterior de edificios o en la vía pública, porque considera que vulneran libertades y derechos fundamentales. En cambio, sí avala mantener la limitación del número máximo de personas no convivientes en encuentros familiares y sociales en espacios de uso público y privado cerrados o al aire libre asi como los límites de aforo en lugares de culto religioso.
El auto se ha dictado a petición del Gobierno canario que, ante la decisión del Gobierno estatal de no promover una prórroga del estado del alarma, ha dictado una resolución para mantener en Canarias medidas contra la pandemia que podrían afectar a derechos y libertades fundamentales. Según anunció días pasados el presidente canario, Ángel Víctor Torres, si el TSJC no ratificaba estas medidas, el Ejecutivo autonómico recurriría ante el Tribunal Supremo. Según fuentes del Gobierno autonómico, el toque de queda y las demás restricciones se mantendrán vigentes, aunque no cuenten con aval del TSJC, hasta que se pronuncia el Supremo.
El criterio del Tribunal canario lo ha emitido este domingo la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, presidida por Pedro Manuel Hernández Cordobez, y formada por otros 5 magistrados, Juan Ignacio Moreno Luque Casariego, Jaime Guilarte Martín Calero, María del Pilar Alonso Sotorrío, Evaristo González González (ponente) y Francisco Eugenio Úbeda Tarajano.
De ellos, el presidente de la sala y Guilarte han emitido un voto particular por discrepar de la denegación de las medidas citadas, por lo que el resultado ha sido de 4 votos a favor en esos puntos concretos del auto. Los discrepantes argumentadn su posición con que estas restricciones suponen «una afectación mínima y necesaria al derecho fundamental a la libre circulación, justificada en la contención de una enfermedad transmisible de consecuencias sumamente graves para la salud y la vida de las personas».
En cuanto a la restricción de la libre circulación por las noches, el TSJC sostiene que » no está debidamente justificada y no supera el canon de proporcionalidad porque no hemos apreciado ningún motivo en cuya virtud pueda razonablemente defenderse que las conductas de riesgo resulten aún más peligrosas si se ejecutan en horario nocturno o las inocuas dejen de serlo porque el día dé paso a la noche. Nos hallamos aquí ante un verdadero confinamiento por la sola razón del horario».
«Si lo que se pretende, tácitamente, es evitar determinadas conductas que puedan entrañar un mayor riesgo para la salud pública porque se considera que las mismas habitualmente, por costumbre social, se desarrollan de noche, cuentan los poderes públicos con otros instrumentos jurídicos de intervención menos lesivos, como pudieran ser los comprendidos en la Ley 7/2011, de 5 de abril, de actividades clasificadas y espectáculos públicos y otras medidas administrativas complementarias, o las previsiones de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana».
Por lo que respectata a la limitación de de la entrada y salida de personas en las islas que se encuentren en niveles de alerta 3 y 4, el TSJC consider que «no están suficientemente motivadas y contienen una cláusula de cierre (cualquier otra actividad de análoga naturaleza, debidamente acreditada) que no parece adecuada en una previsión de carácter restrictivo».
«Si bien es cierto que esa cláusula está destinada a posibilitar más excepciones y por tanto su efecto propio sería positivo, favorable a la libertad, no lo es menos que la imprecisión de sus términos deja en manos de cada agente de la autoridad su apreciación en cada caso concreto, siendo así susceptible de ocasionar disparidades de trato entre personas, las cuales podrían no estar debidamente justificadas, puesto que al amparo de esta cláusula podrían permitirse en un punto concreto del territorio actuaciones que, sin embargo, se están rechazando en otro», argumentan los magistrados.
Además, la Sala cuestiona que el Gobierno canario establezca que «en las islas en niveles de alerta 3 y 4 se restringe la entrada y salida de personas» salvo una serie de excepciones, «pero si el traslado es entre islas ya no rigen estos supuestos, sino que basta una PDIA [prueba de covid-19]negativa». Por tanto, el TSJC juzga que se intenta aplicar «un régimen jurídico que discrimina en virtud de que se viaje entre islas o no, introduciendo una diferencia de trato que no apreciamos suficientemente justificada».
También ve discriminatorio el TSJC el hecho de que se establezca una excepción con las personas procedentes de fuera del territorio de nuestra Comunidad Autónoma que acrediten una reserva en un establecimiento turístico […] y estén sujetos al régimen de control de salud pública en la admisión […] pero si esa misma persona tuviera el propósito de alojarse en la vivienda de un amigo o familiar no le sería posible ni siquiera presentando una PDIA [prueba de covid-19] negativa, tendría siempre que regirse por el régimen de excepciones anteriores y no consideramos que esa reserva turística pueda ser un elemento diferenciador suficiente en relación con los fines de tutela de salud pública exigibles».
En cambio, la Sala aprecia por unanimidad que procede ratificar la limitación del número máximo de personas no convivientes en encuentros familiares y sociales, en espacios de uso público y privado, cerrados o al aire libre. «A nuestro juicio, esta medida es proporcionada y no supone una restricción del núcleo esencial de los derechos fundamentales concernidos (libertad y reunión), sino que afecta únicamente a aspectos accesorios de los mismos, modulándolos, pero no impidiéndolos», argumentan los jueces.
En lo que toca a la limitación a la permanencia de personas en lugares de culto religioso, el TSJC apoya esta medida del Gobierno canario porque «el derecho fundamental concernido, la libertad religiosa, se ve afectado sólo en aspectos accesorios y que, por su entidad, resultan proporcionados al fin de tutela de salud pública que se pretende alcanzar».
Pero lo que no avala la Sala es limitar la permanencia de las personas en estos lugares de culto porque esta restricción «no se justifica debidamente, y sería precisa una motivación jurídica realmente reforzada, de por qué introduce una autorización previa para la utilización del exterior de edificios o la vía pública para la celebración de actos de culto religioso, siendo así que el artículo 16.1 de la Constitución garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley y el artículo 21.1 de la misma reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas, añadiendo además que el ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa». De ahí que el parecer unánime de la Sala es que debe denegarse su ratificación, «no apreciando debidamente justificada la afectación negativa de los derechos fundamentales contenidos en los artículos 16 y 21 de la Constitución».
