PLANETA CANARIO
El Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC), a través de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas, ha avalado la medida sanitaria acordada por la Consejería de Sanidad del Gobierno canario de exigir certificado covid en establecimientos de pública concurrencia, hasta el 15 de enero de 2022.
Se trata de un sistema de recompensa, mediante el cual los responsables de los centros, instalaciones, actividades o espacios de uso público que opten voluntariamente por pedir la acreditación de ausencia de infección activa de covid-19, podrán incrementar el aforo, número de personas por grupo y horario de cierre. Según la Sala, dicha medida crea “entornos sanitariamente más seguros y con menor probabilidad de transmisión del virus”.
En un auto notificado este sábado 4 de diciembre y divulgado por el TJSC, se especifica que la acreditación, también voluntaria, se realizará o bien mediante la exhibición de resultado negativo de una prueba diagnóstica, o de vacunación contra la enfermedad, o con la presentación de una acreditación de haberla pasado. La resolución, susceptible de recurso ante el Tribunal Supremo, tiene un mes de vigencia, asta el 15 de enero de 2022.
La medida para la que el Ejecutivo regional solicitó ratificación judicial consiste en que se apliquen en los espacios de uso público que opten por requerir acreditación voluntaria de no tener covid-19 los aforos, número de personas por grupo y horarios de cierre vigentes en cada momento para cada actividad y espacio en el nivel de alerta inmediatamente inferior al existente en la isla correspondiente.
Se trataría en tal caso de solicitar esta certificación da trabajadores de estos locales y clientes mayores de 12 años.
La Fiscalía consideró que “se hace preciso una mayor concreción de las medidas que se pretenden aplicar y en el nivel de alerta para el cual se hacen precisas las medidas sanitarias que se quieran utilizar», criterio que no fue compartido por la Sala, que preside Oscar Bosch Benítez y que componen además María Mercedes Martín Olivera y Lucía Débora Padilla Ramos (ponente).
La medida cuya ratificación se solicita, tiene por objeto conseguir entornos sanitariamente más seguros en los que el índice de propagación del virus sea menor, como consecuencia de la situación alcista actual, tratando de esta manera preservar la capacidad asistencial del sistema de salud y compatibilizar todo ello con la recuperación de la actividad económica y social.
Para ello, según se explicita en el auto, se aporta abundante documentación que justifica la situación actual, evolución a lo largo del tiempo, con análisis del estado de vacunación y la diferente incidencia de la enfermedad.
La Sala analiza la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida pedida por el Gobierno.
Respecto del juicio de idoneidad, los magistrados afirman: «Si la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto- procede traer a colación el informe de la Dirección General de Salud pública en relación a la actividad de estrategia de vacunación COVID-19 en nuestra comunidad autónoma que en “los sujetos con infección post vacunal la carga viral del sujeto infectado (relacionada con su capacidad de transmitir el virus) es menor que entre los no vacunados”.
Asimismo, es de resaltar que en dicho informe se hace constar que “la tasa de incidencia acumulada semanal de COVID-19 es entre 2 y 4 veces inferior entre la población vacunada” y al mismo tiempo “el impacto de la vacunación no solo se observa en la incidencia de la infección, también en su gravedad” pudiéndose observar que “la incidencia de hospitalización, ingresó en UCI y fallecimiento es muy inferior entre población vacunada. La mayor diferencia se observa en personas de 60 a 80 años, con un riesgo de infección en personas vacunadas casi 8 veces menor, de hospitalización 18 veces menor y de fallecimiento 25 veces inferior respecto a las no vacunadas. en el grupo de 35 a 50 años, la incidencia es dos veces inferior para cualquier tipo de infección y 10 veces inferior para la hospitalización”.
Pues bien, no cabe duda, en atención a los datos expuestos, que la medida cuya autorización/aprobación se solicita resulta adecuada para conseguir la finalidad perseguida, lograr espacios sanitariamente más seguros en los que el índice de transmisión de la enfermedad sea menor, flexibilizando las medidas limitativas, y tratando de evitar tensionar el sistema canario de salud sin afectar a la reactivación económica y social».
Respecto del juicio de necesidad -en el sentido de si existen medidas menos lesivas con igual eficacia- el auto destaca varios aspectos: «Lo primero que llama la atención es el hecho de que en la Comunidad Autónoma de Canarias la tasa de vacunación es del 86,56%, lo que determina que los potenciales afectados por la medida solicitada constituyen un 13,44% de la población. No obstante este dato, no puede obviarse que la medida contenida en la Orden de 29 de noviembre de 2021 prevé una triple modalidad en cuanto a la documentación a exhibir; prueba diagnóstica de infección activa de COVID-19 (PDIA), certificado oficial de haber recibido la pauta completa de vacunación o certificado oficial de acreditación de haber pasado la enfermedad entre los 11 y 180 días previos, de tal manera que, incluso aquella parte de la población que hubiera decidido no someterse al proceso de vacunación, o que no quiera mostrar documentación al respecto, puede optar por presentar certificado de recuperación en caso de que haya pasado la infección o una PDIA, no existiendo, por tanto, discriminación alguna entre las personas vacunadas y aquéllas que no lo están.
Asimismo, la medida afecta a instalaciones, actividades o espacios de uso público (v art. 25 y siguientes del Decreto Ley 11/2021, de 2 de septiembre), en las que no existe una obligación acudir, y constituyendo el hecho de hacerlo una decisión de carácter personal que conlleva la presentación de cierta documentación que acredita, en la medida de lo posible, no padecer la infección COVID-19, o en su caso, la existencia de un riesgo de menor entidad. Se trata de una medida de aplicación voluntaria, es una decisión que corresponde tomar al responsable de las instalaciones, actividades o espacios de uso público.
Por otro lado, se trata de una medida de carácter temporal, estableciéndose el límite de un mes (Fundamento Jurídico tercero, apartado limitación de la medida), y, en todo caso, vigencia máxima hasta el 15 de enero de 2022 (Resuelvo tercero), de tal manera, que en caso de prórroga, sería necesario solicitar nuevamente autorización judicial».
En cuanto al juicio de proporcionalidad en sentido estricto, el TSJC estima que «debe considerarse que la medida solicitada permite mantener la actividad económica y social compatibilizándola con la creación de espacios sanitarios más seguros en los que la transmisión del virus es menos probable, observándose en este sentido un mayor beneficio para el interés general».
Por otro lado, según el auto judicial, «ha quedado acreditado de conformidad al informe epidemiológico de la situación de la COVID-19 aportado, que en el momento actual nos encontramos en una situación de incremento de la transmisión de la infección, lo que determina que aún cuando la situación actual no pueda ser calificada de grave, la existencia de una tendencia al alza en la evolución de la enfermedad, justifique la necesidad de adoptar medidas preventivas que impidan llegar a situaciones pasadas».
«Esta especial prevención, se ve reforzada además por la llegada de la época navideña, en la que se produce un aumento de los encuentros sociales y las actividades en centros y locales de uso público», prosiguen los magistrados.
Asimismo, subraya la Sala del TSJC, tampoco podemos obviar la especial idiosincrasia de nuestra comunidad autónoma, dado que la época navideña coincide con una temporada alta turística que determina un aumento en la llegada a las islas de turistas procedentes muchos de ellos de Europa, siendo un hecho notorio la mala evolución que en la actualidad está teniendo la enfermedad en Europa, con altos índices de incidencia de la infección, debido en buena medida al bajo porcentaje de vacunación, no siendo casual que tal y como se establece en el informe sobre la situación de la pandemia COVID-19 en Canarias “Canarias es la comunidad con mayor número de casos importados de otros países diagnosticados en los últimos 7 días, un total de 81 de los 304 casos diagnosticados para todo el territorio nacional. La siguiente comunidad es la Comunidad Valenciana con 52 casos y Madrid es la tercera con 47 casos importados” (Folio 4 del informe), lo que avala la necesidad de implementar medidas tendentes a evitar la propagación del virus».
Por otro lado, en el auto se aprecia que la medida solicitada no se aplicará de manera uniforme en todo el territorio de la comunidad autónoma de Canarias, ya que al estar directamente relacionada su aplicación con el nivel de alerta en el que se encuentre cada isla, ello implicará, para cada una de las islas, una valoración individualizada y pormenorizada, ajustándose en cada momento a las circunstancias existentes en cada ámbito geográfico.
De esta manera, concluyen el tribunal, «en la ponderación de intereses en conflicto que debe realizarse, debemos otorgar primacía a los intereses generales, en este caso representados por la necesidad de preservar la salud pública compatibilizada con la necesidad de la reactivación económica y social, frente a los intereses particulares, cuya afectación debe considerarse de menor entidad, así en este sentido nos remitimos a la valoración efectuada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de septiembre de 2021 respecto de la limitaciones de derechos fundamentales en la que vino a considerar que la afectación de los derechos fundamentales en juego, derecho a la igualdad e intimidad, debe ser considerada liviana, más aún cuando tales derechos se contraponen a la salvaguarda de otros derechos como el derecho a la vida, a la integridad física y a la protección de la salud pública».